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Matrimonio homosexual: ¿Hay realmente discriminación?

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Chile se ha consolidado como uno de los países más reaccionarios y conservadores ante la presencia de posturas que alteran el ordenamiento común y tradicional de su cultura.

Con la globalización y la tecnología de las comunicaciones, las ideas y nuevos pensamientos del mundo contemporáneo han logrado cruzar el orbe con una instantaneidad y fugacidad que no deja de sorprender. Justamente, en medio de este proceso, Chile se ha consolidado como uno de los países más reaccionarios y conservadores ante la presencia de posturas que alteran el ordenamiento común y tradicional de su cultura. Como bien es sabido, uno de estos temas es aquel que hace relación con el matrimonio homosexual. Así, dos polos sostienen, por un lado, que negar esta posibilidad constituye un acto de discriminación y y, por otro, que no se comete ningún acto de este tipo porque el matrimonio siempre ha sido entre un hombre y una mujer. ¿A quién creerle? Me parece que a esta última postura, pero no por aquel pésimo argumento. Por lo mismo, pretendo desarrollar un recorrido atildado por la legislación chilena para entender por qué en este laberinto de leyes el negar el matrimonio homosexual no constituye un acto discriminatorio.

El matrimonio, según nuestro código civil, es “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (1). Según esta definición podemos entender que se excluye del matrimonio a aquellas parejas formadas por dos hombres o por dos mujeres. Esta distinción suele ser muy criticada, pues se considera que atenta contra el respaldo constitucional que señala que todos somos iguales y que, por tanto, poseemos los mismos derechos (2): más aún, se ha criticado, pues notan que es una discriminación arbitraria según la ley antidiscriminación, también conocida como ley Zamudio (3).

¿Se puede justificar lo contrario? Por supuesto que sí. Lo primero que debemos comprender es qué fin o propósito posee esta definición de matrimonio, para esto es preciso visitar la página web de la Biblioteca del Congreso Nacional, pues en ella podemos encontrar lo siguiente: “En Chile, el matrimonio es el único medio legal para fundar la familia” (4). Este nuevo concepto, el de familia, es el que nos interesa, ya que en ella se establece el núcleo fundamental de la sociedad chilena (5), no en el individuo, como creerían algunos. Entendiendo esto, es posible justificar por qué nuestro ordenamiento jurídico se encuentra alineado de tal forma que nos permita comprender que familia es sinónimo de matrimonio.

Respecto de la acción discriminatoria, la misma ley 20.609 señala las diferencias entre una discriminación arbitraria y una distinción razonable (6), entendiendo esta última como aquella que cuenta con una justificación que respalda la exclusión o la restricción. Una de las formas de justificar se encuentra en el criterio que viene dado por el respaldo en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental establecido en el artículo 19 de nuestra Constitución y justamente, de forma especial, en ciertos numerales donde destaca por ejemplo el siguiente enunciado: “La Constitución garantiza a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra de su persona y su familia” (7). Se entiende entonces, que como la protección a la familia es una justificación especial, que además ella se funda únicamente con el matrimonio y que éste consiste solamente en la unión entre un hombre y una mujer, lo que conforma este camino legal es un acto de protección a los derechos subjetivos garantizados por el mismo ordenamiento.

Podría decirse, sin embargo, que estas garantías protegidas por la definición de matrimonio se constituyen de forma inconstitucional, acusando que simplemente se viola el derecho a la igualdad, aunque se intente justificar, como lo hice más arriba. ¿Es inconstitucional establecer el matrimonio entre un hombre y una mujer? La respuesta fue entregada el año 2011 por nuestro propio Tribunal Constitucional (8). El tres de noviembre del señalado año, se entregó el resultado de una solicitud de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en el que una pareja homosexual chilena no se pudo casar debido a que se les fue negado, según lo señalado en las leyes que regulan la materia. La solicitud fue rechazada, explicando que “los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional”, lo que podría entenderse como un desmarque del máximo tribunal respecto de su decisión, no obstante, siguiendo este parámetro argumentativo, es inevitable volver al inicio de este laberinto en el que  expliqué como se relacionaban las leyes conformadas por el 102 del Código Civil y la ley antidiscriminación 20.609.

Entendiendo este juego sobre el contenido de las leyes, podemos decir que la discriminación no se encuentra presente en el laberinto del derecho positivo chileno, sin embargo, me parece que el sentido común es suficiente para darnos cuenta que este ordenamiento, tan perfectamente organizado en dicha materia, debería ser modificado en su contenido para así incluir a las minorías existentes. Hoy la ley ha dicho mucho, pero el sentido común puede decir más.

(1) Artículo 102, Código Civil Chileno.

(2) Artículo 1°, inciso primero, Constitución Política de la República de Chile.

(3) Artículo 2°, inciso primero, ley 20.609.

(4) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, La Familia: Matrimonio Civil, Consulta: 14 de Junio de 2014.

(5) Artículo 1°, inciso segundo, Constitución Política de la República de Chile.

(6) Artículo 2°, inciso final, ley 20.609.

(7) Artículo 19, numeral 4°, Constitución Política de la República de Chile.

(8) Sentencia Rol N° 1881-10-INA, Tribunal Constitucional, Consulta: 14 de Junio de 2014.

TAGS: #MatrimonioIgualitario Matrimonio Homosexual

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Comentarios

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04 de diciembre

Excelente texto, hay que dar la pelea por el Matrimonio Igualitario más allá de que se apruebe o no el AVP, la igualdad definitiva es lo que buscamos y lo que nos merecemos.

28 de diciembre

La igualdad por sí misma no es un valor. No daremos el mismo trato a un niño que a un adulto, para mandarlo a trabajar en vez de al colegio. Así es como puede llegar a convertirse en un antivalor, enfrentada con la equidad, que en cambio propugna “a cada cual lo suyo y según su naturaleza” En esto del matrimonio la comunidad homosexual se ha enredado con sus propios requerimientos, o no es tan franca como se espera. Históricamente la legislación del matrimonio ha estado motivada por fines concretos o tangibles, fines pecuniarios y sociales, no emocionales, que para este tema juzgo más bien, intangibles. Asegurar que los hijos son propios, la exclusividad sexual o compromiso de fidelidad, y la herencia. Tres consideraciones claramente determinadas y de naturaleza fácil de entender. En el primer propósito ahora tenemos ayuda de los análisis de ADN, pero tan solo es relevante en cuanto a la imputación de responsabilidades pecuniarias, puesto que con la sublimación de los valores morales de la igualdad, el nexo de sangre no es tan apreciado. La exclusividad sexual, la fidelidad, fue desde un principio para el legislador un tema de interés no porque le quitase el sueño la vida íntima de cada cual, sino en pro de la paz social, para evitar las obvias disputas y crímenes asociados a la muy animal pero del todo comprensible exigencia de cada uno de nosotros por ser los únicos en ese lecho. La herencia regulada por el matrimonio permite a los progenitores velar por el futuro de sus descendientes. ¿Les parece que ahora, estimados lectores, razonemos con estas mismas motivaciones respecto de los homosexuales? No podemos. Además de lo evidente, hay una variable nueva, porque las comunidades homosexuales le han agregado al asunto un aspecto intangible, emotivo, que se percibe en el nombre invocado para referirse a la legislación pedida para reglamentar sus uniones: matrimonio. O sea, no están preocupados por los aspectos tangibles o concretos, que son los motivos primigenios en la legislación del matrimonio heterosexual. Creen o desean que por decreto sus uniones sean moralmente vistas como similares a las heterosexuales. Es como pedir que se prohíba que llueva los domingos. Y eso, estimados, no se conseguirá aunque legisle y denomine matrimonio a sus uniones, por la sencilla razón de que no pueden concebir hijos propios, y porque es una cuestión propia del fuero interno de la gente. A lo más el hijo sería de uno de ellos, pero obviamente, no de ambos. Su verdadero problema es de reconocimiento social, y eso no tiene una relación directa o no incumbe a la normativa propia del verdadero matrimonio, la unión entre parejas heterosexuales. Los legisladores sin duda procurarán no herir susceptibilidades y tarde o temprano normarán sobre esas uniones, denominándolas matrimonio también. Y eso, comento de pasada demuestra que pese a tanto sujeto que en el presente se arrodilla a los pies de la tumba de Darwin y habla de ciencia y ateísmo, seguimos siendo tanto o más dogmáticos que en los tiempos de la Inquisición. La igualdad ha perdido su condición de valor moral para transformase en dogma. La exclusividad sexual en pro de la paz social es una motivación razonable para pedir legislar sobre las uniones homosexuales. En cuanto a la herencia, ya es menos consistente, porque solo atañerá al compañero sobreviviente. En cuanto a los hijos, obviamente que no viene al caso. Respecto del hipotético derecho de adopción, yo digo que es aberrante. Aberrante porque esos niños sobre los que se pide derechos, por seres humanos, no pueden ser objeto de tales para nadie; no son cosas, no son bienes. En el presente, abolida la esclavitud, nadie puede esgrimir derecho alguno o preferencia en ningún orden sobre otro ser humano. Para con los niños solo hay deberes. Y nuestro deber es darles primero que todo un ambiente que sustituya al de los progenitores perdidos lo más parecido posible. Puesto que no somos autómatas, no tiene sentido que hagamos abstracciones o que esperemos que los niños lo hagan y se imaginen estar con un padre y una madre, cuando en realidad son dos padres o dos madres. Y que existan casos en que sí sucede, (porque hablando de sociedad, estadísticamente todas las combinaciones de eventos son posibles), no cambia respecto de lo que deseamos que ocurra. Y en esto que diré espero no equivocarme, puesto que muy probablemente me leerá una verdadera erudita en derecho (no como yo, que soy un intruso): El ámbito del derecho es del deber ser, no del ser. Del mismo modo que se legisla para sancionar crímenes, no para evitar que ocurran; del mismo modo que se legisla para sancionar el tráfico y consumo de drogas y estupefacientes, no creyendo que se logrará suprimirlos, de ese mismo modo se legisla buscando proteger los intereses y el futuro material y emocional de los niños, no creyendo que se lo logrará por completo.

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