Colusión: sobre la cárcel y la ciencia de un legislador responsable

A propósito de un reciente informe de la Comisión del Colegio de Abogados a cargo del tema, la semana pasada el Mercurio ventiló parte de un apasionado debate entre quienes se oponen a encarcelar a los ejecutivos que se coluden para manipular los mercados y quienes defienden la legitimidad de dicho castigo (debate con réplica y dúplica incluidas).

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Entre los argumentos que han presentado quienes se oponen a la cárcel, bien vale la pena distinguir entre los ideológicos y los que gozan de cierta plausibilidad a fin de que, en el establecimiento de la pena privativa de libertad contra la colusión, nuestros representantes apliquen los principios de la ciencia de un legislador responsable.

Mientras esto sucede en Chile, en Reino Unido comenzó hace pocos días el juicio criminal contra el ejecutivo Tom Hayes por su participación en el escándalo sobre la manipulación por varios bancos de la tasa de interés de referencia Libor.

En EE.UU., por su parte, una alianza liberal-conservadora de expertos planteó, hace pocos días también, la necesidad de reforzar las medidas anti-colusión con el fin de asegurar que los ejecutivos partícipes en estos casos paguen y sufran personalmente de modo efectivo y en toda su extensión las consecuencias sancionatorias de sus actos. Sí, en EE.UU.

El escándalo por la manipulación de la tasa LIBOR utilizada como referencia en hipotecas, créditos universitarios y con impacto en instrumentos derivados en diferentes mercados importantes a nivel mundial involucró prácticas colusorias entre competidores que se remontarían al año 1991 según ha arrojado la investigación. Hasta ahora serían no menos de 18 entidades financieras y 35 ejecutivos los involucrados en una investigación global que ha comprendido 11 países en 4 continentes y 9 mil millones de dólares en multas pagadas a la fecha.  A Tom Hayes, de 35 años, ex – ejecutivo de los bancos UBS y Citigroup, se le imputan 8 cargos de conspiración para defraudar por hechos que tuvieron lugar entre los años 2006 y 2010 que darían cuenta de su participación como líder en esta manipulación global de tasas de interés. Es el primer ejecutivo que enfrenta un juicio criminal en este caso. Se espera otro juicio para septiembre en contra de otros 6 ejecutivos de 3 entidades.

Un caso de alto impacto, sin duda. Pero él no debiera hacer creer que es el proceder en la generalidad de los casos de colusión entre competidores en Reino Unido. En efecto, la acusación no se basa en el delito de colusión (cartel offence) introducido en la ley de competencia en el año 2002 en dicha jurisdicción, sino que en el delito del common law de conspiración para defraudar (lo que recuerda la situación en Chile respecto de delitos actualmente tipificados en el Código Penal). Segundo, sólo 3 juicios criminales se han iniciado desde el año 2002 en base al delito de colusión ya que las autoridades de competencia de Reino Unido han preferido no recurrir a la persecusión penal y perseguir sólo las multas administrativas a empresas en la gran mayoría de los casos. Finalmente, a pesar del fortalecimiento de la institucionalidad anti-colusión en Reino Unido en la última década, la cultura en el mundo empresarial británico no da cuenta de un especial conocimiento del derecho de la competencia: un estudio reciente arroja que un 55% de las empresas cree que es legal acordar precios entre competidores, un 66% ignora cuáles son las sanciones por infracciones a la ley de competencia y sólo un 15% de las empresas conoce la posibilidad de acceder a exención de sanciones por medio de la auto-delación.

Al otro lado del Atlántico, días después del comunicado de prensa del Departamento de Justicia el 20 de mayo sobre un acuerdo de reconocimiento de culpabilidad por el cual, en el escándalo sobre la manipulación de precios de divisas, los bancos JPMorgan Chase, Citigroup, Royal Bank of Scotland, UBS y Barclays se obligaron al pago de un monto de 5.500 millones de dólares en multas, cuatro expertos en derecho antimonopolios de diferente sensibilidad política se unieron para sostener conjuntamente que: “es el momento de enfocarse en los individuos que participan, a nombre de sus empleadores, en casos de colusión. Las empresas están respondiendo apropiadamente pero son los ejecutivos quienes hacen el trabajo sucio”. Proponen que en los acuerdos de culpabilidad con las empresas, el Departamento de Justicia les imponga la prohibición de recontratar a los ejecutivos condenados por colusión, por un plazo de al menos 5 años posterior al período de cárcel y la prohibición de contribuir o compensar directa o indirectamente al ejecutivo por la multa a pagar o por el período de privación de libertad. Y en el caso de los acuerdos de culpabilidad con individuos, se les imponga la prohibición de ejercer como directores en empresas que hacen oferta pública de sus títulos. La advertencia implícita de los expertos estadounidenses es que ni siquiera la cárcel es suficientemente disuasiva.

Estos antecedentes recientes debieran contribuir a algunas reflexiones en el contexto del debate legislativo sobre la criminalización de la colusión en Chile.

1. En la realidad comparada no hay sanciones de especie alguna que hayan logrado erradicar la colusión entre competidores en los mercados por lo que, con o sin cárcel, seguiremos viendo casos en la medida que nuestras instituciones sean capaces de detectarlos y el organismo persecutor tenga la disposición y recursos para investigarlos y perseguirlos.
2. Consagrar la prisión está lejos de ser una panacea. Aún en un sistema que la ha utilizado con efectividad desde hace al menos 25 años, como es EE.UU., la necesidad de introducir mejoras a la regulación para que las consecuencias sancionatorias sean soportadas de modo personal por los ejecutivos de manera efectiva llega a justificar esta reciente declaración conjunta de expertos antimonopolios de izquierda y de derecha.
3. Por eso, aún para los abogados que nos abrimos al establecimiento de la pena privativa de libertad para la colusión, el diseño exacto del mecanismo procedimental para imponerla en un caso concreto y cómo se conjuga aquél con el resto del esquema de detección, investigación, juicio y sanción, requiere un trabajo reposado y minucioso, idealmente respaldado en evidencia empírica. Para esto último, no ayuda la inminente decisión del juicio penal en el caso Farmacias.
4. En este sentido, el legislador debiera establecer con la mayor claridad y precisión en qué casos la colusión será sancionada con cárcel y los mejores mecanismos procesales para su aplicación efectiva. Si la sanción y su aplicación dependen del funcionario de turno, nos alejamos del imperio de las leyes y nos pasamos a regir por la voluntad de individuos.
5. Si no se pondera lo anterior y se legisla respondiendo a la presión, es posible que la prisión quede consagrada en la ley pero que no se aplique jamás, lo que ya es bastante malo, o lo que es peor aún, que el sistema en su conjunto disminuya su capacidad de disuasión lo que lleve a que un número mayor de mercados sean manipulados por colusión entre competidores, sin detección ni sanción.
6. Como sea, no debiera jugarse con las expectativas: pueden pasar varios años después de la aprobación de la reforma antes de que un ejecutivo pase una noche tras las rejas y ello no va a ser garantía de que por mientras nuestros mercados se hayan hecho más competitivos.

En definitiva, entre los argumentos que han presentado quienes se oponen a la cárcel, bien vale la pena distinguir entre los ideológicos y los que gozan de cierta plausibilidad a fin de que, en el establecimiento de la pena privativa de libertad contra la colusión, nuestros representantes apliquen los principios de la ciencia de un legislador responsable.