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Participaciones minoritarias en empresas rivales: ¿regla o estándar?

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Imagine un mercado con cuatro empresas oferentes, un oligopolio. Un fondo de inversiones es controlador de una de ellas y tiene participaciones minoritarias que le permiten designar un director en cada una de las restantes. En un escenario alternativo, cada una de las empresas mantiene una inversión minoritaria en alguna empresa competidora que le permite designar en ella un director. En estructuras tales, evidentemente, los incentivos que dichos oligopolistas podrían tener para competir intensamente están limitados. Y si bien, referimos aquí, una situación hipotética, en economías con mercados altamente concentrados como la chilena, esto podría ser más habitual de lo que se cree.


Recoger en el articulado legal una buena redacción referida a las participaciones minoritarias en empresas competidoras podría constituir un avance en hacer más competitivos los mercados e introducir mayor seguridad jurídica.

¿Será la solución que sobre ciertos niveles de concentración de mercado estas participaciones minoritarias se prohíban o, por el contrario, su ilegalidad –dependiente de sus efectos negativos para la competencia– debiera analizarse caso a caso?

El pasado lunes 18 de enero, la Comisión de Economía del Senado despachó para su conocimiento por la Comisión de Constitución el proyecto de ley que modifica las normas de libre competencia vigentes en el país. El enfoque frente a las participaciones minoritarias en empresas competidoras fue uno de los puntos controvertidos.

El presidente de la Comisión de Economía, senador Sr. Eugenio Tuma defiendió allí el establecimiento de una prohibición, y así lo confirma en su columna publicada el viernes pasado. El Ejecutivo y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) se inclinaron por mantener un enfoque de análisis caso a caso.

El tema no es nuevo en política y en el derecho de la competencia. Generalmente este tipo de participaciones presentan riesgos similares a la existencia de directores o altos ejecutivos comunes entre empresas rivales (interlocking directorates). La FNE colocó el tema en Chile mediante un informe del año 2013, el sistema da cuenta de un par de casos aislados de aplicación de la ley en esta materia, y el proyecto de ley en actual discusión ya está recogiendo la prohibición de las situaciones de interlocking directorates. Hasta ahora, no obstante, la posición de regular explícitamente las participaciones minoritarias en empresas competidoras no goza de fuerte respaldo.

En apoyo de esta última –en favor de una regla sobre la materia– obran antecedentes tales como un estricto régimen aplicable a estas situaciones en Israel –economía con similares grados de concentración que la chilena– y la preocupación que sobre este asunto han manifestado reconocidos académicos extranjeros como Eric Posner o Einer Elhaugue. La dificultad de un enfoque tal es la definición de una buena regla, una que no se equivoque por exceso, por ejemplo, en la determinación del nivel de concentración en la industria por sobre el cual una prohibición tal va a operar.

La posición del Ejecutivo y la FNE ofrece, como mayor ventaja, la posibilidad de determinar frente a un caso concreto de participaciones minoritarias sus efectos reales o potenciales para la libre competencia en los mercados. Lo anterior, con toda la precisión que la técnica hace posible. La ley vigente ya permitiría resolver estas situaciones, se sostiene. No obstante, su escasa aplicación para esta materia hasta ahora y la excesiva discrecionalidad que se depositaría en las autoridades de competencia para incurrir en excesos o insuficiencias en la aplicación de la ley frente a participaciones minoritarias, parecen anular la referida ventaja.

En una economía con altos niveles de concentración de mercados, elevada concentración de propiedad de las empresas y con una laxa regulación sobre grupos empresariales; recoger en el articulado legal una buena redacción referida a las participaciones minoritarias en empresas competidoras podría constituir un avance en hacer más competitivos los mercados e introducir mayor seguridad jurídica. El acuerdo de postergar la discusión para marzo brinda tiempo a los co-legisladores para pulir un texto.

TAGS: libre mercado mercado concentrado participaciones minoritarias

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