Lo central en la discusión sobre el aborto terapéutico que se desarrolla en nuestro país, está en el aspecto jurídico, aspecto que hoy es utilizado por buena parte de quienes se definen en contra de la institución anteriormente mencionada de forma de dilucidar mediante trampas formales la imposibilidad de avanzar en una temática tan básica como el reconocer –en el fondo- el derecho a la vida de la mujer embarazada, la cual parece, en lo fáctico, ser un sujeto de derecho distinto a la mujer que no se encuentra en tal situación.
El Código Civil establece diferencias entre los seres humanos nacidos (que son titulares de derechos subjetivos, ya sean públicos, como el derecho a la vida, o privados), y aquellos seres humanos no nacidos (que son objeto de protección jurídica). Esto se establece en el artículo 74 del citado Código, en medida que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”, disponiendo, por ende, los denominados atributos de la personalidad: nombre, estado civil, domicilio, etcétera. Así, son titulares del derecho a la vida (contemplado en el art. 19 N°1 de nuestra Constitución) todos aquellos seres humanos nacidos, ergo, personas. ¿Es el feto una persona? En vista de lo anterior: no. Así, quienes se escudan en el ordenamiento jurídico chileno comenten un error sustancial: para nuestro Código Civil se es persona al momento de nacer. El feto es, jurídicamente hablando, una categoría distinta. Así lo reconoce la misma Constitución, cuando en el artículo citado genera una diferenciación con las personas: el feto sólo tiene la protección legal de “la vida que está por nacer”. Éste, evidentemente, carece del resto de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.Que exista el aborto terapéutico no implica que todas las mujeres deban abortar: el mismo ejercicio de ponderación quedará a criterio del caso particular, sin que mi moral ni mi ley ajena deba sustanciar un resultado.
La distinción anterior se puede confirmar a través de las Actas de las Sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución de 1974, siendo aún más explícitos. En efecto, Jaime Guzmán manifiesta, como miembro de tal comisión, que se debe reconocer el derecho a la vida al «nasciturus», asegurando tal como derecho fundamental no sólo en su tipicidad, sino también sancionando el aborto en términos absolutos. Esta postura es rechazada por tres de cinco miembros de la comisión: la mayoría señala que, en un estado laico, las concepciones morales derivadas de una única concepción religiosa no deben ser fundamento para un designio general en una sociedad pluralista, y debería dejarse dicha posibilidad (si se prohíbe o no el aborto) como una tarea del legislador, no del constituyente. Así es tal como se desarrolló en la Constitución, y es por ley –simple ley, modificable con quórum simple por nuestro Congreso- que efectivamente se sanciona el aborto en todas sus formas. Es decir, no sólo el aborto terapéutico es constitucional, sino que también ha sido conscientemente relegado a la discusión social y legislativa. Basta recordar algo fundamental: el aborto terapéutico fue legal en Chile de 1931 a 1989 (9 años después de la Constitución de dictadura en 1980), siendo derogado por la junta militar -por supuesto, por iniciativa de los mismos sin un pronunciamiento ciudadano ni democrático- a meses de la elección presidencial.
La protección de la vida del «nasciturus» no justifica la afectación de la autonomía personal de la mujer, expresión de su dignidad y libertad personal. No poder ponderar implicaría crear una desigualdad y discriminación arbitraria que atenta con la igualdad humana, continuando con el fundamento de una sociedad patriarcal que ignora el rol de la mujer en la sociedad. Es en estos casos necesario actuar bajo el principio de exigibilidad diferenciada: el deber de tolerar un embarazo no puede exigirse de la misma forma que el deber de abstenerse de matar a una persona, por ejemplo.
Por último, y valga la pena repetirlo, que exista el aborto terapéutico no implica que todas las mujeres deban abortar: el mismo ejercicio de ponderación quedará a criterio del caso particular, sin que mi moral ni mi ley ajena deba sustanciar un resultado. El Estado debe brindar, en atención a lo referido, la eliminación de las trabas que gestan la interferencia para el verdadero derecho a la vida, pero a una con apellido: una vida digna.
Comentarios
10 de febrero
Holiwi. Sólo pa extender la discusión:
Creo que el autor confunde algunos conceptos, pero estoy abierto a debate:
El nasciturus no es objeto de protección jurídica, por cuanto no es un objeto. El no nato es sujeto de derecho, y titular del derecho a la vida, aún sin personalidad, por ser un individuo de la especie humana (posición sostenida por el TC y CS, en repetidas ocasiones, y coherente con el Cod. Civil, como se verá). La idea de «existencia legal» en el artículo 74 no está usada en el sentido de «ser humano» o «individuo» y ni siquiera «persona», sino que en el de tener o no personalidad, y por tanto sus atributos (nombre, domicilio, nacionalidad, estado civil, patrimonio, etc). Así también, una Sociedad principia su existencia legal desde su constitución en la forma que establece la ley, pero no por esto pasa a ser titular del derecho a la vida (y sí de los atributos que la personalidad jurídica le otorga).
Tanto el nasciturus como el ya nacido son personas (pues eso se desprende de la definición del artículo 55 CC), sin embargo, la ficción de su existencia legal difiere por un sentido meramente práctico, donde el nacimiento juega un papel patrimonial;
Así, el artículo 74 establece una ficción que corre para ambos lados: si el individuo muere antes de nacer, se considerará que nunca existió, pero si sobrevive al nacimiento, y durante el embarazo se defirieron derechos en su favor (cómo una herencia, legado, donación, u otros beneficios estipulados en su favor, distintos del derecho a la vida), entrará en el goce de estos como si hubiese existido desde que éstos fueron diferidos (artículo 77 CC). ¿Debemos por tanto concluir que para estos efectos el feto siempre fue una persona, cuya existencia legal se extiende desde que los derechos se defirieron, incluso antes del nacimiento? Sí, pues así lo dice la ficción.
Y he ahí lo relevante: El artículo 74 establece una FICCIÓN, que se contrapone a una presunción. Una presunción es algo que se encuentra normalmente en determinado estado, y que por esto, el sistema jurídico se anticipa y toma una posición: Por lo general la gente es inocente y por excepción, delinque (presunción de inocencia); Generalmente la gente actúa de buena fe, y por excepción, engaña (presunción de buena fe); Por lo general la gente cobra por sus servicios, y por excepción, los entrega gratuitamente (la gratuidad no se presume).
En la ficción ocurre todo lo contrario. El estado normal de un determinado evento, no suele ocurrir, y por tanto crea una realidad que no es tal: La gente no suele conocer todas las leyes, pero existe una ficción que dice que la ley es conocida por todos; A él no se le notificó inváliadmente, y tomo la resolución que declara esto como la notificación (notificación ficta); los humanos existen como individuo desde su concepción, pero se entiende que estos no existen sino hasta que nazcan (ficción de existencia legal).
La idea de la ficción viene a solucionar un problema práctico: No tiene sentido otorgarle reconocimiento jurídico (patrimonial) a una criatura que no alcanzó siquiera a desprenderse de su madre, pero sí lo tiene reconocerle la existencia en caso que nazca y sobreviva , y extender esa existencia, incluso antes de su nacimiento, hasta el acto que le otorgó derechos.
De lo anterior se colige que el legislador no sólo le reconoce su calidad de persona por el hecho de ser un individuo de la especie humana, sino que además, ante la duda, dispone una protección particular sobre su persona.
Pretender que el Código Civil le niega al feto la condición de persona, y de paso su titularidad al derecho a la vida, aunque sea condicionalmente, es negar el contexto histórico en que surge esa norma, la finalidad del artículo, y de paso, el texto expreso del artículo 75, que obliga a proteger la vida del que está por nacer, y genera una de las pocas ocasiones en que el juez puede actuar de oficio y fuera de un juicio para cumplir dicho mandato legal. Frase, que por cierto, se repite textualmente en la Constitución.
Ojo, que mi posición política es estar a favor del aborto, porque me parece lógico no querer imponer mi visión particular del mundo y el ser humano a otros, pero no por voy a reconocer en un código del S.XIX una intención favorable hacia el aborto.
Sobre la Constitución, te concedo el argumento de la comisión, pero el texto actual es claro, y la discusión jamás ha estado en si se necesita una ley de quorum especial para legalizar el aborto, sino en si es constitucional terminar con la vida del no nato, a lo que tu columna no responde, pues por más que tres de cinco hayan votado lo contrario, la famosa frase «la ley protege la vida del que está por nacer» sigue ahí tan campante como siempre, y la tensión que genera con otros derechos fundamentales ha sido resuelta en favor del derecho a la vida demasiadas veces, tanto por la CS como por el TC.
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