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Ser ilegal es una decisión personal

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Desde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) surgió una noticia que está siendo un completo remezón en materia de migración, y que es imprescindible analizar.

El 13 de agosto de 2014, un grupo de 80 personas asaltaron y saltaron la valla situada en la ciudad de Melilla, en un año en que hubo una sucesión interminable de asalto a esa valla. Lo que hace particular a esa zona es que es una ciudad autónoma española situada en el norte de África, con frontera con Marruecos, a orillas del mar Mediterráneo. Si las personas logran ingresar, es, en el fondo, estar en Europa. En ese asalto, N. T. y N. D., uno de Costa de Marfil y otro de Mali, fueron detenidos, y se los deportó inmediatamente a Marruecos, lo que se conoce como “devolución en caliente”, aplicando el criterio de “frontera operativa” aplicado desde 2005, por el cual solo se procederá a no deportar inmediatamente a un extranjero solo si llega a cruzar las tres vallas de Ceuta y Melilla.


17 jueces de un tribunal de derechos humanos señalan expresamente que las personas “ilegales”, por no haber hecho uso de los canales adecuados para el ingreso a un país, pierden el ejercicio de sus derechos

Meses después, estas dos personas lograron cruzar hacia Europa, N. T. apeló a distintas instancias para solicitar asilo pero se lo denegaron, aunque la nueva orden de expulsión no se concretó porque se encuentra en paradero desconocido. N. D., en cambio, tras su segundo ingreso fue llevado al Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) de Barcelona, donde pasó meses solicitando asilo apelando a su condición de musulmán, pero tampoco obtuvo asilo y fue deportado a su país.

Dado el problema que estaba gestándose con esta situación, el Centro Europeo por los Derechos Humanos y Constitucionales (ECCHR) tomó nota del asunto, y dio apoyo legal a estas personas, con el fin de acabar con las devoluciones.  Se presentó en nombre de los afectados una demanda ante el TEDH que se conoce como N.D. y N.T. vs España (demandas números 8675/15 y 8697/15)  y el 3 de octubre de 2017 la tercera sala del tribunal fallo a favor de los demandantes. En resumen, en esa sentencia se indica que España violó los derechos de los demandantes contenidos en  el artículo 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humano (CEDH), o sea prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros, y el artículo 13 (derecho un recurso efectivo contra una expulsión colectiva de extranjeros). La base de la demanda fue el hecho que los demandantes no fueron identificados, no expusieron sus circunstancias ni fueron asistidos por abogados, intérpretes o médicos.

La relevancia de este caso motivó que se implicaran directamente como terceros interesados el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados(ACNUR), el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH),la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) y, conjuntamente, el Centro de Asesoramiento sobre los Derechos de la Persona en Europa («el Centro AIRE»), Amnistía Internacional (AI), el Consejo Europeo para Refugiados y Exiliados (ECRE) y la Comisión Internacional de Juristas (ICJ). La condena a España no solo era para España, sino para todo miembro de la Unión Europea.

Entonces vino la decisión polémica: el gobierno español, encabezado en ese momento por Mariano Rajoy, apeló la sentencia ante la Gran Sala. Y se admitió a trámite el 29 de enero de 2018.

Si uno revisa los análisis posteriores a la sentencia de 2017, la opinión mayoritaria era que España sería sancionada peor que en la sentencia original, ya que dicho dictamen estaba acorde con otros previos (Salah Sheekh c. Países Bajos, Hirsi Jamaa y otros c. Italia, N.K. c. Francia) De ahí que el Congreso español buscara aplicar la sentencia en su legislación migratoria dando por hecho que se ratificaría en la Gran Sala. Pero el gobierno español fue retrasando el trámite, hasta que la Gran Sala dictara su decisión. Y eso paso hoy, dando un giro de 180° grados.

Lo controvertido de la sentencia parte en cuanto al número de jueces. 17 son los que se pronunciaron en este caso. 17 jueces. 10 más que en la sentencia de 2017. Y los 17 votaron unánimemente en favor de España.

En segundo lugar, el meollo de la sentencia. Según estaLos demandantes asumieron una situación ilegal cuando deliberadamente intentaron, el 13 de agosto, entrar a España franqueando el dispositivo de protección de la frontera de Melilla, en lugares no autorizados y en medio de un grupo numeroso, aprovechando el efecto de masa y utilizando la fuerza

Y aquí está la tela que hay que cortar. Porque lo que está diciendo Estrasburgo es totalmente contrario a la postura de organizaciones de derechos humanos, que buscan favorecer el libre tránsito (alegato que tienen organizaciones pro-migrantes en Chile). Para estos sectores, las personas tienen derecho a circular por diferentes países sin distinguir la condición migratoria de la persona y sin la necesidad de presentar la documentación que acredite la nacionalidad o estancia legal de las personas. En este caso, la normativa europea no se diferencia de la americana. Según los artículos 22.3 de la Convención Americana y 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las restricciones a este derecho deben ser legales, por motivos de orden y seguridad públicos, moral y salud públicas o los derechos y libertades de terceros. Adicionalmente el artículo 12.3 del Pacto determina que dichas restricciones deben ser acordes con los derechos contenidos en ese tratado. O sea, los Estados si pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio a extranjeros, siempre que las medidas sean acordes a las normas vigentes de derechos humanos.

La sentencia dictada en Europa da una interpretación muy controvertida a ese derecho, porque traslada el foco de la responsabilidad. Durante todos estos años, las acusaciones se habían centrado en las restricciones migratorias estatales, y es cosa de ver la situación de los migrantes centroamericanos que marchan hacia Estados Unidos como ejemplo, en que toda la discusión es la actitud del gobierno norteamericano de no permitir el ingreso de esas personas. Los Estados no pueden impedir arbitrariamente el tránsito de las personas. Pero en la sentencia, los 17 jueces señalaron que, incluso si la ley española fuera cuestionable, eso no justifica lo hecho por N.D. y N.T., indicando, expresamente, que ellos decidieron no utilizar los canales legales existentes que permiten el acceso regular al territorio español. (Consequently, in accordance with its settled case-law, the Court considered that the lack of individual removal decisions could be attributed to the fact that the applicants, if they indeed wished to assert rights under the Convention, had not made use of the official entry procedures existing for that purpose, and had thus been a consequence of their own conduct)

Esto es sumamente delicado, porque reflota la expresión “ilegal” tan duramente cuestionada por organizaciones de derechos humanos. Para que quede claro la dimensión de la sentencia: 17 jueces de un tribunal de derechos humanos señalan expresamente que las personas “ilegales”, por no haber hecho uso de los canales adecuados para el ingreso a un país, pierden el ejercicio de sus derechos (if they indeed wished to assert rights under the Convention, had not made use of the official entry procedures existing for that purpose – suponiendo que quisieran hacer valer sus derechos en virtud de la Convención deberían haber utilizado primero los cauces que marca la ley), salvo los mínimos. O sea, al momento de ser deportado no puede sufrir trato degradante o humillante… pero no puede ejercer acciones en tribunales contra esa decisión ni ejercer el derecho a ser oído, puesto que decidió no hacer uso de los medios formales de ingreso a otro país. ¿De dónde sacaron los jueces la conclusión? Del mismo hecho que los demandantes alegaron que no habían hecho ninguna gestión en el paso fronterizo de Beni Enzar, ni en Marruecos, ni en sus países de origen, por lo que no tenían ninguna prueba de que las autoridades españolas hubieran puesto obstáculos arbitrarios e ilegales para su ingreso. No hubo, según el tribunal, razones “convincentes” para no utilizar el puesto fronterizo o cualquier otro medio legal. Esto significa que decidieron no someterse a la jurisdicción española, por lo que aun cuando pisaron territorio español no se había configurado ninguna obligación hacia esas personas, salvo el mínimo respeto que merece un individuo en calidad de tal.

Se anula, mediante la sentencia, cualquier suposición de eximente. O sea, el gobierno español no tiene que suponer que alguien cruza por la valla huyendo de algo, tampoco que tiene problemas para cumplir con los requisitos, o que tenga algún sufrimiento. Esto es lapidario en cuanto al discurso de las organizaciones de derechos humanos y un mazazo contra el discurso de Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR), que siempre ha puesto énfasis en la necesidad de que el rechazo en frontera y la devolución automática de las en la frontera no se haga “sin una investigación adecuada y sin tener en cuenta las circunstancias derechos, las necesidades individuales” de cada persona. Hoy, para Estrasburgo, no existen “necesidades individuales” que justifiquen que alguien cruce ilegalmente una frontera.  Esto hace que el juicio al ex Ministro de Interior italiano Matteo Salvini, acusado por haber bloqueado por varios días el ingreso de más de 100 personas que estaban a bordo de un barco de la guardia costera italiana, el Gregoretti, tras haber sido “rescatados” por la organización Open Arms, cobre mayor relevancia. Hasta ayer, arriesgaba 15 años de cárcel por “abuso de poder y secuestro forzado de personas”. Hoy, puede alegar que esas personas pretendían un ingreso ilegal, contrario al derecho internacional.

Pero dejando a un lado la queja de organizaciones, la sentencia va mucho más allá de lo meramente puntual. Porque Estrasburgo le está dando responsabilidad internacional al individuo en materia de migración. O, como en este caso, convertirlo en sujeto de una conducta que represente en sí misma un hecho internacionalmente ilícito. Para Estrasburgo, es ilícito cruzar la frontera de un país en pasos no habilitados, sin importar los motivos. En este caso, lo que el tribunal ha indicado es que todo lo ocurrido tras el cruce de la valla es total y completa responsabilidad de los demandantes, por haber deliberadamente incumplido obligaciones internacionales.

Esto sí debería ser considerado por Chile como un punto a considerar en una nueva ley de migración. Siempre y cuando el Estado cumpla con lo exigido en las convenciones de derechos humanos en materia de migración, no hay ninguna excusa, o razón, para ingresar ilegalmente. Incluso si una persona no cumple con los requisitos de un país, no hay obligación de permitirle el ingreso, ni aun cuando “quiera”, si esa persona pretende realmente ejercer sus derechos. De ahí que tampoco haya ninguna obligación para regularizar a quien decidió violar la ley, ni tampoco darle facilidades al respecto. Desde esta mañana, es decisión de quien migra la condición en la que lo hace, y de las consecuencias de ello.

No hay derechos sin obligaciones. Es hora de recordarles eso tanto a los extranjeros en Chile como también a los chilenos fuera del país. Se ahorraran muchos problemas

TAGS: Inmigrantes Tribunal Europeo de Derechos Humanos

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