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La Polar, la Del Mar y Jaime Guzmán

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El “alto nivel ético” del empresario suele cumplirse, pero no siempre. No podemos esperar que eso ocurra para que no se cometan ilícitos. Debemos imponer castigos para prevenir su ocurrencia. Una multa solo es efectiva –tiene efecto disuasivo- si es que el monto de la sanción es mayor, y mucho mayor, a las ganancias recibidas al cometer el delito.

Unos empresarios realizan el “negocio del siglo”. Resuelven a su favor, en circunstancias que las normas legales los “obligaban a resolver a favor de sus representantes”, como señaló la Corte de Apelaciones, obteniendo ganancias por más de 500 millones de dólares, es decir, 100 veces el monto del caso MOP-Gate o 5 años de recaudación del royalty minero. El caso se llamó“Chispas” y los responsables fueron condenados al pago de 75 millones de dólares, muchísimo menos de lo ganado. No hubo cárcel.

Unos ejecutivos adquieren, mediante coimas, información privilegiada del Banco Central. Los involucrados son condenados por cohecho, uso de información privilegiada, entre otros delitos. El caso se llama Inverlink y todos los implicados no pasaron ni pasarán un día encerrados; las penas son bajas y tienen beneficios para cumplirlas en libertad: no hay cárcel efectiva.

Las farmacias se coluden para subir los precios, afectando a todo el país, los buses y los pollos se entusiasman y hacen lo mismo, ahora, se pide investigar a la grandes viñeras por sospechas de colusión. Los condenados solo pagan o pagarán penas de multa. La colusión no tiene pena de cárcel en Chile y, seguramente, la multa será muchísimo más baja que las ganancias. Para tener una idea: solo los productores de pollo generaron daños por más de US$ 1.600 millones de dólares.

Recientemente, directores de La Polar cometen una serie de delitos. La Fiscalía dice a la prensa que pedirá entre 12 y 20 años de cárcel, los que, por ser más de 5 años y 1 día, serían cumplidos de manera efectiva, sin beneficios de cumplimiento en libertad (“cumplir pena en libertad”= enredos leguleyos). La defensa dice que depende de cómo se haga el cálculo, que podrían aplicarse varias penas de 4 años y así tendrían beneficios. Veremos qué pasa. La Ministra Matthei dice que este caso La Polar es tan grave como robar un cajero automático, me pregunto: ¿no será aún más grave?

Al ex rector de la Universidad Del Mar se le imputan los delitos de soborno y lavado de activos. La Universidad se cierra perjudicando gravemente a miles de estudiantes. Nuevamente, de ser declarado culpable, lo más probable es que no haya prisión efectiva y que la pena se cumpla en libertad.

¿Qué tienen todos estos delitos en común? Son todos delitos económicos, delitos de“cuello blanco”, cometidos por empresarios y personas “respetables”. Son delitos que no se castigan con mucha frecuencia ni se persiguen con gran interés en nuestro país.

El desarrollo de la industria y el mercado generó que fueran apareciendo nuevas conductas merecedoras de sanción penal y, con esto, el nacimiento de una delincuencia no convencional. Por ello, se desarrolló el concepto de delitos de la empresa, el cual, abarca las conductas ilícitas cometidas en el ámbito de la empresa. Luego, en un concepto más restringido, los delitos económicos (que también son delito de la empresa) son aquellos que atentan contra el orden público económico (bien jurídico supraindividual), por lo que, generalmente no se percibe un perjuicio directo en el patrimonio de una persona como ocurre en el hurto, sino que vulnera cierto estándar de seguridad que se requiere para el funcionamiento de la economía.

Estos delitos presentan diversas características propias de su complejidad. Dado su particular tecnicismo, el carácter delictual de estas conductas no es evidente. Es difícil para la generalidad de la población percibir su existencia y peligrosidad (escaso arraigo cultural). Son delitos que se cometen en secreto, sin un resultado material evidente, por delincuentes con características especiales. El delincuente de cuello blanco suele ser considerado una persona respetable. Por lo general, son personas con un nivel educacional alto, los que, no se consideran a sí mismos delincuentes.  Todo esto genera una serie de dificultades. Siguiendo a Héctor Hernández (1), dado que estos delitos no crean alarma pública (no se incluyen en índices de victimización), y que son cometidos por ciudadanos “respetables” que tienen muchos medios para defenderse en juicio, las infracciones a las regulaciones económicas no son reprimidas efectivamente. Como propone este autor, por razones de justicia, y de respeto al principio de igualdad ante la ley, es necesaria mayor persecución. Además hay razones prácticas que refuerzan la idea, ya que, estos ilícitos acarrean enormes perjuicios sociales, como lo son, además de las pérdidas económicas, la situación injusta para el empresario honesto y  el efecto de arrastre o contagio (incentivo a emular conducta ilícita).

En este sentido, son muchos los que han alzado la voz pidiendo un castigo mayor para el delincuente de cuello blanco. Lo hizo el Fiscal Nacional, Sábas Chahuán, señalando: “Nosotros hemos dicho reiteradamente que hay que perseguir con igual dedicación o más dedicación no sólo los delitos violentos, sino también los delitos de cuello y corbata”. Del mismo modo, Eduardo Engel y Jorge Bofill, comentando el resultado del trabajo de la comisión Rosende, convocada por el Presidente para proponer mejoras en ley antimonopolios, señalaron que, pese a muchas propuestas acertadas, fueron incapaces de llegar a acuerdo respecto de la pena de cárcel para la colusión. Agregan que una buena y eficiente legislación “constituiría un muy efectivo disuasivo”, señalando que al haber pena de cárcel, los empresarios “tentados de coludirse (…) se lo pensarán dos veces”. Entonces, ¿por qué no lo hemos hecho?

El libremercado entró de manera violenta en los 80. No fue, a diferencia de otros países, el resultado de un proceso paulatino que considerara la discusión pública y parlamentaria. Fue impuesto por una dictadura carente, por razones propias de ésta, de representación democrática. Creo que esto provocó que no se analizara adecuadamente –ni se discutiera democráticamente-  el impacto que tendría el sistema en áreas diferentes a la generación de riqueza, como lo son la educación, salud, cultura, distribución, etc. Por ello, tampoco se discutió correctamente qué regulación para los delitos que se generan en el contexto empresarial era la más adecuada. La creación de este “nuevo” Chile estuvo representada por los “Chicago Boys”, en lo económico, y por Jaime Guzmán, en lo político.

Como señala Renato Cristi (2), Jaime Guzmán creía que en una economía de libre la moralidad de los agentes económicos “se evidencia sin tapujos, en el juego abierto y competitivo del mercado”. Además de las eventuales sanciones jurídicas impuestas por el Estado, hay sanciones morales como la pérdida de la confianza pública. Según Guzmán, “la deshonestidad se paga a un precio mayor y en forma más automática que en los sistemas estatistas”.  Con mucha razón, el ex senador creía que no toda deshonestidad –que merece sanción moral- merece sanción jurídica. “El Derecho es solo una parte de la moral, y no todos los actos inmorales deben ser castigados jurídicamente”, pero eso no quiere decir que no se deban penar delitos económicos. Como agrega Cristi, Guzmán creía que en Chile, de herencia estatista, se tendía a buscar sanción jurídica para “cualquier mal negocio privado”, siendo que existen “castigos automáticos que el mismo mercado aplica a quienes defraudan esa confianza”. Junto a lo anterior, y para compensar la situación, Guzmán creía que los empresarios debían ser personas con un “alto nivel ético”. Estos pensadores creían que cualquier intervención del Estado en la economía podría llevar al totalitarismo. Creo que esta desconfianza llega a creer que el mercado por sí solo puede regular las conductas impropias que en él se generan. Sin ir más lejos, en Ideas&Propuestas de la Fundación Jaime Guzmán, en un documento titulado “¿Se justifican las sanciones penales por delitos contra la libre competencia?”, se defiende la mantención de penas de multa solamente. Según ellos es más eficaz la multa, ya que, la cárcel puede resultar desproporcionada por lo que no se aplicaría. Por otro lado, Julio Pellegrini, en la Revista Capital, refiriéndose a la colusión, señala que la pena de cárcel, pese a tener un efecto disuasivo mayor, podría “estimarse que es innecesaria”, ya que las reformas del 2009 “han funcionado adecuadamente”.

La desconfianza pública no se cumplió: al día siguiente de la colusión las farmacias estaban llenas. El “alto nivel ético” del empresario suele cumplirse, pero no siempre. No podemos esperar que eso ocurra para que no se cometan ilícitos. Debemos imponer castigos para prevenir su ocurrencia. Una multa solo es efectiva –tiene efecto disuasivo-  si es que el monto de la sanción es mayor, y mucho mayor, a las ganancias recibidas al cometer el delito. Además, pienso que no es desproporcionado sancionar con cárcel a quienes perjudican a miles de personas. Un robo con intimidación se sanciona con una pena de 5 años y un día hasta 20 años de cárcel. Seguramente, un alumno de la Universidad Del Mar hubiera preferido que le robaran el celular con un cuchillo a que le cerraran la Universidad. El 2009 quitaron la pena de cárcel para la colusión, luego, vimos como explotaron los casos de colusión que todos conocemos.

Pese a que algunos siguen viendo con reticencia la “intervención” –incluso como sanción penal- del Estado en el mercado, no todo está perdido. El paradigma ha ido cambiando y, siendo justos, algunos parlamentarios, de ambos lados, han mostrado preocupación por el tema. El 7 de marzo de 2013, diputados presentaron un proyecto para sancionar penalmente atentados a la libre competencia. Además, se ha creado una comisión para la creación de una nuevo Código Penal, donde están,entre otros,  Antonio Bascuñán, Jorge Bofill, Héctor Hernández, quienes se han referido anteriormente a la necesidad de una penalización y persecución más eficiente para estos delitos. Debemos esperar que esto no se quede en meras intenciones y se persiga, por razones de justicia e igualdad ante la ley, con igual fuerza al delincuente común y al delincuente “de cuello blanco”. Debemos incluir estos delitos en nuestras preocupaciones y no reducir el tema a “cerrar la puerta giratoria”.

@ralvarezquevedo.

Citas:

(1) Hernández, Héctor. Perspectivas del derechopenal económico en Chile. En: Persona y sociedad, 2005, Vol. XIX, N° 1, p.101-134.

(2) Cristi, Renato; Ruiz-Tagle, Pablo (2006). La República en Chile, Santiago: LOM ediciones.

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peon

28 de abril

Así como los empresarios “debieran ser de un alto nivel ético”, así deben serlo también los senadores y demás agentes del Estado… Del Estado… De una entidad que, bueno, en el pasado tenía tantas empresas en su poder que, seguramente actuava también con un alto nivel ético.

El asunto es que se privatizaron las empresas del Estado… Se diluyó un río de empresas estatales entre los privados y se llegó a un punto en el que se investigaba a los ex directores de CORFO, otros xx de corbata se entiende.

Respecto de todo ello, creo que así como se busca nacionalizar el cobre, también se deben nacionalizar todas las empresas privatizadas en la dictadura de pinochet, más todas las empresas que se nacionalizaron en la dictadura de la Concertación, más la chilenización de las inversiones extranjeras que ha permitido el actual Presidente.

Así de bueno pienso que se viene el debate…

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