En las indicaciones recientemente formuladas por el Ejecutivo al proyecto de ley que fortalece el sistema de libre competencia, se dio un giro relevante al tratamiento de las sanciones de carácter penal aplicables a quienes incurran en conductas categorizadas como «carteles duros». En la nueva versión del proyecto, se introduce una serie de modificaciones de la mayor relevancia, pero nos gustaría llamar la atención, particularmente, sobre una de ellas.
El nuevo artículo 61 que se propone incorporar a la ley de libre competencia (Decreto Ley N° 211 de 1973), establece como un presupuesto para la configuración del tipo penal, que el acuerdo haya sido calificado como colusorio en sentencia ejecutoriada dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia («TDLC»). Con esta modificación se vincula la calificación jurídica efectuada por dicho Tribunal con lo que eventualmente deberá resolver un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal después.Consideramos que las indicaciones presentadas por el Ejecutivo para intentar morigerar los efectos de dos problemas menores, introducen un riesgo sistémico muchísimo mayor y el remedio puede terminar siendo bastante peor que la enfermedad.
Esta modificación intentada por el Ejecutivo, en nuestra opinión, se explica por dos razones. En primer lugar, por el temor que diversos académicos, políticos y operadores del sistema de libre competencia han mostrado ante la posibilidad de que ambos sistemas adopten soluciones contradictorias para un mismo caso. En segundo término, como una fórmula para prevenir eventuales contiendas de competencia e interferencias entre los órganos del sistema penal y los de libre competencia, como los que se generaron recientemente y que terminaron con un enfrentamiento entre el Ministerio Público y la Fiscalía Nacional Económica en el Tribunal Constitucional.
El supuesto problema que traería aparejada la posibilidad de soluciones contradictorias para un mismo caso, nos parece nimio. Pues se trataría simplemente de una consecuencia de las diferencias que existen entre ambos regímenes sancionatorios. Las responsabilidades perseguidas en cada sede son distintas; el estándar de convicción requerido en sede penal es mayor; las garantías procesales en sede penal son más exigentes, etc. Cualquiera de estas diferencias, y más aún todas ellas en conjunto, podrían explicar la adopción de soluciones contradictorias en un caso particular y, de hecho, podría ser sano que así ocurriera, ya que implicaría que no existe un prejuzgamiento por parte de los tribunales con jurisdicción en lo penal, o bien, que ambos sistemas cuentan con diferentes presupuestos o exigencias para la atribución de responsabilidad.
Consideramos que el segundo problema, debiese solucionarse con un correcto diseño regulatorio entre agencias u organismos del Estado, en que se ofrezcan ámbitos de deferencia recíproca y se reconozcan las especialidades y competencias particulares de cada uno. Para mayores resguardos, incluso, podría adoptarse la fórmula anterior consistente en mantener en el Fiscal Nacional Económico el gatillo de la acción penal. Consideramos que es un error supeditar completamente un sistema al otro.
El riesgo que se corre con la supeditación del sistema penal al de libre competencia, en la forma propuesta por el Ejecutivo, es en concreto, que en vez de separar absolutamente las lógicas propias de cada sistema, tal como estaba establecido en la versión inicial del proyecto, éstas se terminen uniendo indisolublemente. Si la calificación jurídica de un ilícito efectuada por el TDLC terminará teniendo consecuencias de carácter penal, resulta plausible que el sistema penal completo, con sus exigentes estándares de convicción y garantías aplicables, se traslade a la litigación ante el tribunal especializado de competencia.
Ello, por una parte, disminuirá las posibilidades de detección y sanción de los carteles duros y, por otra, dificultará la tarea de la Fiscalía Nacional Económica, organismo que deberá enfrentar juicios más caros, más desgastantes y bajo una lógica en la que no es especialista. Todo lo cual trae aparejada consecuencias muy negativas para el bienestar de los consumidores y de la población en general.
De este modo, consideramos que las indicaciones presentadas por el Ejecutivo para intentar morigerar los efectos de dos problemas menores, introducen un riesgo sistémico muchísimo mayor y el remedio puede terminar siendo bastante peor que la enfermedad. Esperamos que en el curso de la discusión se adopten los resguardos correspondientes para que se mantenga la autonomía y complementariedad de ambos sistemas.
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