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TC y el delito de sodomía: El día en que los homosexuales fueron menos libres

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En Chile, al cumplir catorce años, puedes tener relaciones sexuales consentidas de forma libre y no habrá consecuencia delictiva alguna. La afirmación anterior es válida para  las relaciones heterosexuales y homosexuales femeninas más no para las homosexuales masculina. ¿Por qué? Pues para algunos la homosexualidad masculina es una decisión que se ha de tomar una vez que el sujeto se encuentre lo suficientemente maduro como para entender los alcances de dicha opción. Ese es el razonamiento que siguió el poder legislativo en su momento y que hoy el Tribunal Constitucional hizo suyo. Sin embargo, a la luz de la faz argumentativa, cuesta entender la postura legislativa y judicial constitucional.
 
Si la intención del legislador era evitar que los adolescentes adoptaran una decisión sexual antes de tiempo, ¿por qué sancionó sólo la homosexual masculina? ¿Acaso corresponde al Estado promover un estilo de opción sexual por sobre otro?
 
Pero peor es lo que sucede con el Tribunal Constitucional. El Congreso se caracteriza por decidir conforme a patrones pasionales más que racionales. La naturaleza popular de dicho órgano hace comprensible dicha situación, pero del Tribunal Constitucional se espera otra cosa. Se espera un análisis estrictamente racional que proteja nuestros derechos fundamentales del vaivén pasional del cual el Congreso a veces es víctima. 
 
Cuando se revisa el fallo que rechazó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal que sanciona las relaciones sexuales homosexuales masculinas consentidas cuando un menor púber es sujeto pasivo (menor de dieciocho años pero mayor de catorce), cuesta entender las razones de los juzgadores. El Tribunal Constitucional echa mano a la inmadurez sexual del menor para justificar la decisión legislativa de sancionar penalmente la relación ya descrita. Además considera que la relación sexual homosexual masculina, cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, atenta contra la dignidad y el desarrollo psíquico y sexual del menor. En cuanto al punto de la inmadurez, si es que ese es el fundamento de la decisión legislativa surge de nuevo la pregunta: ¿por qué se sanciona sólo la relación homosexual masculina cuando el sujeto pasivo es  un menor de dieciocho años pero mayor de catorce y no en el resto de las posibles relaciones sexuales? Es más, ahondando en el tema, si la preocupación del legislador, que el Tribunal hace propia, era la inmadurez sexual para decidir algo de tan grueso calibre como la homosexualidad, ¿por qué el legislador no sancionó la acción sexual consentida en el caso de las mujeres? 
 
El Tribunal Constitucional y el Congreso mismo han de saber que el sexo no se agota en la penetración. Pero la guinda del error es la siguiente: si se quería proteger al menor de adoptar una decisión homosexual masculina, ¿por qué se sanciona sólo cuando él es el sujeto pasivo? ¿Acaso no es homosexual la decisión de actuar como sujeto activo en dicha relación sexual? 
 
Como dije, cuesta comprender la decisión de los juzgadores cuando, a todas luces, los fundamentos no dan soporte a lo que pretendía el legislador. 
 
El panorama no mejora cuando analizamos los fundamentos que utiliza para calificar a la relación homosexual masculina como atentatoria contra la dignidad y el desarrollo psíquico y sexual del menor púber al ser sujeto pasivo. Si uno busca el estudio psicológico que el Tribunal utilice para concluir lo anterior no lo encuentra. A lo más hay referencia a estudios que justifican la inmadurez sexual del menor, pero de ello en ningún caso se puede concluir que la relación homosexual masculina reúne las características que los juzgadores constitucionales le otorgan. 
 
Lamentablemente el Tribunal Constitucional adoptó una decisión errada, justificó el prejuicio y validó la discriminación arbitraria del legislador. 
 
Por último los invito a reflexionar sobre lo siguiente: para el Tribunal Constitucional desde los catorce años tienes edad suficiente para responder penalmente, es decir, ya estás en edad suficiente de entender el mal y las consecuencias que implica matar a alguien, lesionar a alguien o robar a alguien. En general, estás lo suficientemente maduro para comprender lo que significa cometer un delito. Podemos concluir lo anterior considerando que no declaró inconstitucional en momento alguno las disposiciones que hacen referencia a lo dicho cuando le correspondió revisar las materias relativas a responsabilidad penal adolescente (sentencias roles 459 y 786), por lo que podemos entender que la idea de tratar a los menores de edad, pero mayores de catorce años, como adultos para ser considerados responsables penalmente, y por ende susceptibles de ser privados de libertad, no le parece descabellada ni macabra. Lo que sí le parece descabellado y macabro al Tribunal Constitucional es considerar que el hombre mayor de catorce años, pero menor de dieciocho, tiene madurez suficiente como para decidir si quiere tener relaciones sexuales de carácter homosexual como sujeto pasivo. Eso para el tribunal es inaceptable.
 
(*) César Miranda es Vocero Nacional de Red Liberal
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Luis G.

16 de septiembre

Hola, justo hoy día le comentaba a unos compañeros de Estados Unidos sobre esto, y la verdad me queda una duda. Según lo que yo tenía entendido, la reforma a la ley de penalización de la sodomía agregaba las relaciones sexuales entre una mujer mayor de edad y una menor de edad, a la parte del delito (al retipificar el delito, en el fondo se agregó a las lesbianas). Esto en 1998 fue súper polémico, porque el «avance» del movimiento LGBT era súper relativo si la despenalización nunca fue efectiva, ya que sólo implicó sacar la sodomía entre mayores de edad del delito, pero agregó a las relaciones consentidas entre mujeres que antes de esa reforma no estaba prohibido. Saludos.

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