ENAP materializó la semana pasada su plan de negocios para entrar al mercado de generación eléctrica. No obstante, las reformas a su gobierno corporativo llevan varios años estancadas en el Congreso. ¿Qué tiene que ver lo uno con lo otro? Una respuesta completa exige dar un pequeño rodeo.
Hacia fines de la década de los 90, el Metro de Santiago tuvo una gran idea: utilizar su red de transporte para distribuir periódicos. En principio, todo parecía miel sobre hojuelas. Los usuarios recibirían un periódico gratuito, mientras que Metro se quedaría con una parte de los ingresos por avisaje. Como sucede frecuentemente con las empresas públicas, sin embargo, las dificultades surgieron cuando la política se mezcló con los negocios.En este contexto, resulta importante que las autoridades tomen conciencia de lo que significa: un caso así no solamente resulta difícil de defender en tribunales, sino que los efectos de una sentencia adversa pueden extenderse mucho más allá del error puntual donde se producen.
El contrato de asociación con la empresa periodística prometía realizar un diario de carácter “neutro”, entregando a Metro la facultad de nombrar una parte relevante del consejo editorial. Aunque Metro declaró que las facultades de control editorial nunca fueron determinantes, y que solamente planeaba usarlas en casos extremos, el daño ya estaba hecho. La eterna acusación de que el gobierno instrumentalizaría las empresas públicas para financiar propaganda política, de un momento a otro se había vuelto plausible.
El resto de la historia es conocida. El caso fue llevado ante los tribunales, dando lugar a la doctrina de la “subsidiariedad del Estado empresario” y cimentando el prestigio de uno de los sectores más conservadores del Derecho Público chileno. Desde una perspectiva forense, la tesis carece de todo mérito. La sentencia en contra de Metro constituye el típico caso donde el tribunal se ve obligado a utilizar una doctrina sin sentido, para hacerse cargo de un caso indefendible. Ahora bien, los casos de alto impacto como este siempre terminan funcionando como precedente.
Por ello, la tentación de los gerentes de Metro por controlar el contenido del periódico terminó siendo pagada por Correos de Chile cuando se le impidió realizar servicios de encomiendas, por CODELCO al limitarse su capacidad para aprovechar las sinergias del negocio minero, o por Transantiago en la restricción de sus mecanismos de financiamiento. De hecho, la doctrina en comento ha vuelto a estar presente en el debate público a propósito de las denominadas “farmacias populares”.
La situación de ENAP amenaza con llevarnos por el mismo camino. Desde una perspectiva comercial, ENAP tiene ventajas comparativas evidentes para entrar al mercado de generación eléctrica, especialmente con proyectos que utilicen gas natural. El problema es que, bajo su actual ley orgánica, la presidencia del directorio de ENAP corresponde al Ministro de Energía.
Dicha autoridad, a su vez, es quién determina cómo se realizan las licitaciones de suministro eléctrico y quiénes resultan favorecidos. Ciertamente, el Estado tiene intereses perfectamente legítimos para desarrollar ambas actividades de manera separada. Con todo, según lo han advertido la OCDE, el FMI y la generalidad de organismos internacionales que observan nuestro desarrollo institucional, resulta complejo que una autoridad de gobierno pueda adjudicar una licitación pública a la empresa que él mismo preside.
Si las cosas siguen su rumbo actual, con el plan de negocios de ENAP avanzando y las reformas a su gobierno corporativo estancadas, es probable que los riesgos antes descritos efectivamente se produzcan y el conflicto termine judicializándose. En este contexto, resulta importante que las autoridades tomen conciencia de lo que significa: un caso así no solamente resulta difícil de defender en tribunales, sino que los efectos de una sentencia adversa pueden extenderse mucho más allá del error puntual donde se producen.
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