Al respecto señalar que el dictamen de la Dirección del Trabajo (en adelante DT), si bien puede ser cuestionado en términos de política pública para enfrentar la situación económica-social que originará la pandemia, en términos jurídicos no se aleja de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo de los últimos años. Así podemos encontrar el caso emblemático del Ord. 2371 del 2017, que se pronuncia sobre las consecuencias laborales ocasionadas por la contingencia climática en la Región de Coquimbo, arribando a las mismas conclusiones que el presente dictamen.
El dictamen busca esclarecer la situación laboral de aquellos trabajadores que se encuentran en 3 situaciones diversas a raíz de la contingencia sanitaria y las medidas tomadas por el Ministerio de Salud para enfrentarla, las cuales consisten en: la declaración de toque de queda nacional desde las 22:00 hrs hasta las 05:00 hrs, el cordón sanitario y la declaración de cuarentena sanitaria en diversas comunas del país.Al intentar la Dirección del Trabajo establecer un criterio general de interpretación en una situación no regulada por la ley, excede sus atribuciones y no es vinculante en cuanto criterio de interpretación.
En primer lugar, señala que las medidas restrictivas de movimiento, en cuanto actos de autoridad que responde a una situación de emergencia sanitaria, en la medida que cumplan los requisitos para ser consideradas fuerza mayor, exoneran a ambas parte de la relación laboral a sus obligaciones recíprocas: por un lado el trabajador no se encuentra obligado a prestar servicios y por otro el empleador no se encuentra obligado a pagar la remuneración convenida.
Sin perjuicio de esto, la misma Dirección del Trabajo reconoce que, la determinación de la fuerza mayor en el caso concreto le corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia. Reconocimiento muy importante para los trabajadores, ya que la Dirección del Trabajo solo tiene facultades interpretativas, en ningún caso legislativas ni jurisdiccionales. En definitiva, la DT interpreta, pero solo una ley puede obligatoriamente fijar una situación general y solo un tribunal puede resolver el caso concreto. El dictamen de la DT en consecuencia, en ningún caso puede ser considerado concluyente o ser capaz de evitar la judicialización de la contingencia del Covid-19 en nuestro país.
Dicha conclusión, a pesar de permanecer en la misma linea jurisprudencial de la DT de los últimos años, no tiene la solidez argumentativa que se le pretende atribuir. Correctamente inicia su argumentación citando la normativa del derecho civil que regula la institución del caso fortuito o fuerza mayor, específicamente el artículo 45 del Código Civil que define el caso fortuito o fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, ya que la legislación laboral no tiene regulación especial para la materia. Sin embargo y ahí la debilidad del dictamen, los aplica a la relación laboral ignorando los principios propios del Derecho del Trabajo y que fundamentan su existencia. Al respecto, pilar fundamental de esta rama del derecho es el principio protector del trabajador: el cual consiste en que al trabajador no se le considera la parte débil de la relación contractual por caridad, sino porque en los hechos la aplicación del principio de igualdad jurídica propia del derecho civil en las relaciones laborales conducía y conduce a abusos. Por otro lado, el principio de Ajenidad de los riesgos implica asumir que, no siendo el trabajador beneficiario de las ganancias de la empresa, tampoco debe ser participe de los riesgos o las perdidas. Ninguno de estos principios está presente en la argumentación de la Dirección del Trabajo, cuestión que se hará presente necesariamente en las presentaciones que iniciarán a los tribunales de justicia laboral.
Pero no solo desde la normativa laboral la argumentación del dictamen es débil, también desde los principios civiles que regulan el caso fortuito o fuerza mayor. Al respecto, los requisitos de un caso fortuito o fuerza mayor son la inimputablidad (ajena a ambas partes), imprevisibilidad (que no haya podido ser previsto el acto de autoridad) y irresistiblidad (que implique que el acto impida absolutamente el cumplimiento de la obligación).
Considerando el carácter bilateral de la relación laboral, podemos podemos concluir que tanto para el trabajador como para el empleador el carácter inimputable e imprevisible es clara. Sin embargo, la irresistiblidad en el pago de las remuneraciones por parte del empleador es debatible. Así, en la prestación de servicios debe ser prestada en una comuna declarada en cuarentena, evidentemente que para el trabajador es absolutamente imposible cumplir con su obligación. Sin embargo, la declaración de cuarentena no necesariamente imposibilita de modo absoluto el pago de las remuneraciones por parte del empleador. La respuesta será que depende del caso concreto, específicamente de la situación financiera de la empresa. Ya que si para el empleador la declaración de cuarentena es un hecho inimputable a su parte, lo mismo podrá argumentar el trabajador quien, con la interpretación de la DT carga con toda la riesgo del acto de autoridad lo cual controvierte los principios protector y de ajenidad del derecho laboral. Dicha situación no es regulada por la normativa civil o laboral y en consecuencia, al intentar la DT establecer un criterio general de interpretación en una situación no regulada por ley, excede sus atribuciones y no es vinculante en cuanto criterio de interpretación de la ley.
Agrega el dictamen que su conclusión (la suspensión de las obligaciones recíprocas) tiene como excepción aquellas labores o faenas indispensables y esenciales para la población, lo cual solo puede ser determinado por la autoridad competente y no por el empleador. En estos casos, es necesario un salvoconducto o permiso que autorice al trabajador a desempeñar sus funciones al interior de una comuna declarada en cuarentena o de una zona sujeta a cordón sanitario. En estas situaciones, las obligaciones recíprocas del contrato de trabajo se mantienen vigentes.
Con respecto al deber de protección de los trabajadores y en ejercicio de sus facultades de organización, el empleador podrá anticipar o postergar el inicio o el término de la jornada de trabajo, en caso en que este ponga en riesgo la vida o la salud del trabajador. Dichas medidas, deben respetar tanto la jornada ordinaria de trabajo pactada, como las remuneraciones establecidos de mutuo acuerdo, tal es el límite de las facultades del empleador. Estas medidas pueden resultar de utilidad en aquellas empresas con trabajadores cuyas jornadas tengan su inicio o término afectadas por el toque de queda nacional decretado.
Con respecto al toque de queda, la Dirección del Trabajo clarifica o distingue 2 situaciones. En primer lugar, aquellos trabajadores que debido al inicio del toque de queda deben llegar antes a su lugar de trabajo, dicho periodo de tiempo debe ser remunerado por el empleador en la medida que el trabajador se encuentre a disposición del empleador para prestar servicios. En segundo lugar, aquellos trabajadores que debido al toque de queda deban permanecer en el lugar en que prestan servicios esperando el término del toque de queda, dicho periodo de tiempo no es remunerado por el empleador, con la excepción que durante dicho tiempo continúen prestando servicios en la medida que respeten el límite máximo de jornada extraordinaria.
Finalmente, clarifica la situación de la asignación de movilización pactada individual o colectivamente, la cual en opinión de la DT debe ser pagada a todo trabajador que se haya presentado en el lugar de trabajo, aún en el caso que estos lleguen antes del inicio de su jornada laboral o aquellos que presentándose en lugar de prestación de servicios, no los pueden prestar por decisión de la autoridad sanitaria.
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