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El falso dilema sobre el delito de Acoso Sexual Callejero

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Existe polémica en el mundo jurídico a raíz de que este domingo 21 de julio de 2019 la portada de La Tercera señaló que la “Fiscalía advierte vacío en la persecución del acoso sexual callejero”. La referencia se hace a una minuta evacuada por el Ministerio Público, en la que se analiza la aplicación de la normativa establecida en la Ley Nº 21.153 que tipifica el delito de acoso sexual en espacios públicos, y en especial que la figura del artículo 494 Ter del Código Penal, incorporada por dicha normativa, no habilitaría a la detención por flagrancia.

El argumento se encontraría en que: “Dado que la reforma no modificó el Código Procesal Penal respecto a las faltas que dan lugar a una detención, no cabe la aplicación de esa medida cautelar. Es por esto que debe examinarse si los hechos cumplen los requisitos establecidos para otras figuras, como la del artículo 373 del Código Penal”.


No es efectivo que estas conductas que deben sufrir mujeres día a día queden fuera de la posibilidad de que proceda la detención por flagrancia

Cabe advertir que la Ley Nº 21.153 hace tres modificaciones a nuestro Código Penal. La primera es la incorporación del artículo 161 C que tipifica como delito la grabación de partes íntimas de una persona sin su consentimiento, la difusión de dichas imágenes y la obtención y divulgación por un tercero en caso de no ser la misma persona. La segunda es la incorporación del inciso tercero al artículo 366 del Código Penal que tipifica el abuso sexual cuando para este se emplea la sorpresa. Y la tercera es la incorporación del artículo 494 Ter del Código Penal, incorporando una sanción penal a los “actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos y “conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, o actos de exhibicionismo obsceno o de contenido sexual explícito

El primer elemento a despejar es que la flagrancia aplica sin duda respecto de los artículos 161 C y inciso tercero del artículo 366 del Código Penal, generando un gran avance para el propósito de perseguir estos delitos que afectan la intimidad de mujeres en nuestro país. El segundo elemento es que las faltas, salvo excepciones, según el artículo 124 del Código Procesal Penal, no habilitan para la determinación de medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado. El tercer elemento es que la calificación de los hechos en la hipótesis normativa es atribución exclusiva de los jueces del grado independiente de las proposiciones realizadas por el Ministerio Público y los querellantes (esto sin menospreciar las atribuciones que le ha otorgado nuestro Código Procesal Penal a los fiscales, principalmente en lo que respecta a la formalización de la investigación en la que se comienza a delimitar la hipótesis legal aplicable).

Sin embargo, la figura establecida como faltas, incorporada por el artículo 494 Ter, según se desprende de la redacción de su inciso primero, es una figura residual a la normativa establecida en nuestra regulación penal respecto de otras contempladas específicamente. Señala dicho inciso que: “Comete acoso sexual el que realizare, en lugares públicos o de libre acceso público, y sin mediar el consentimiento de la víctima, un acto de significación sexual capaz de provocar una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante, y que no constituya una falta o delito al que se imponga una pena más grave”.

De esa manera, ante un acto de conducta sexual debe primero estarse a lo señalado en nuestra normativa contemplada en los artículos 363 y siguientes sobre el estupro y otros delitos sexuales. La figura del artículo 366 es central en esto al señalar que: “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años”, convirtiéndose en la hipótesis esencial en la materia que estamos tratando. Luego debemos tener presente la figura del artículo 373, referenciada en la minuta de los persecutores penales, y que señala: “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código”.

Si acaso, ninguna de dichas hipótesis puede aplicarse en el caso de los hechos considerados en el artículo 494 Ter, entonces sólo y únicamente en ese momento podrá aplicarse dicha figura y sancionarse como falta.

En rigor, no nos encontramos ante una regulación penal que busca el inicio de la persecución penal, sino que como figura residual ésta busca que las hipótesis contempladas en dicha regulación no queden en la impunidad ante la posibilidad de que la valoración del persecutor y en definitiva del juez de grado llamado a juzgar, no consideren que los hechos son susceptibles de ser sancionados con las figuras legales más drásticas.

Así las cosas respecto de las hipótesis del artículo 494 ter nos encontramos ante la dificultad de establecer si aquéllas, dependiendo del caso concreto, se subsumen en las figuras típicas del artículo 366 y 373 antes citados. En virtud de que no le corresponde al aprehensor la determinación de la figura penal que corresponda, no es efectivo que estas conductas que deben sufrir mujeres día a día queden fuera de la posibilidad de que proceda la detención por flagrancia, ya sea a través de su variante “ciudadana” (como le ha llamado la prensa) y tradicional basada en la autoridad.

Por estas consideraciones nos encontramos ante un falso dilema que la socialización pública a través de los medios de la minuta elaborada por el Ministerio Público podría causar en ciudadanía una confusión respecto de la aplicación de una herramienta para la persecución de los delitos tan importante como es la detención por flagrancia en casos de extrema gravedad como el acoso sexual callejero.

 

TAGS: #Acoso #AcosoCallejero

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