La ley que sanciona el tráfico de drogas incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la figura del agente encubierto, que se define como el “funcionario policial que oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación.” Con posterioridad otras leyes, como la que sanciona el tráfico de migrantes y la trata de personas y las que reprimen la corrupción de menores y la producción de pornografía infantil, han regulado el uso de esta técnica de investigación policial cuyos orígenes se remontan al período del absolutismo francés.
En ninguno de los casos contemplados por la ley chilena se autoriza a la policía para actuar autónomamente. En general, se requiere el permiso de un juez, otorgado a instancias del fiscal; la ley de drogas, en tanto, exige de manera expresa la autorización del ministerio público. La policía no puede infiltrarse o actuar clandestinamente sino en las circunstancias previstas por la ley y siempre con la autorización de una entidad distinta a sus propios mandos.
Las restricciones para el uso de los agentes encubiertos tienen razón de ser. Si bien es cierto que se trata de una actividad eficaz para obtener información, también lo es que pone en riesgo la vigencia de derechos fundamentales, derechos que están en la base y son constitutivos de una sociedad auténticamente democrática. El agente encubierto puede ingresar subrepticiamente, mimetizado, en ámbitos que no deben ser vulnerados salvo excepcionalmente y en casos muy graves, como ocurre con el espacio de la intimidad de las personas.
Además, la ley es estricta y restrictiva porque el agente encubierto está siempre expuesto al riesgo de la provocación, de la inducción a la comisión de delitos, aunque ésta se realice con el propósito loable de reprimirlos posteriormente.
Sobre la materia, incluso sobre la constitucionalidad de las normas que contemplan la actuación de agentes encubiertos, se ha discutido y queda mucho por debatir. Lo que está claro es que se trata de una técnica policial no permitida con respecto a cualquier hecho y que, en los casos en que se autoriza, no puede ser usada autónomamente por los mandos de las instituciones policiales. La eficacia no es el único parámetro para evaluar la actuación de la policía en el marco de un Estado de Derecho.
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