A días de que se publique la Ley que establece medidas contra la discriminación, que después de muchos debates confirma el avance en zigzag de nuestro país en el escenario de los derechos fundamentales y habiendo participado en instancias y épocas variadas de ese avance, con distintos grupos de interés, ora promoviendo, ora criticando el texto del proyecto, hago la siguiente conclusión abierta.
De lo mucho que deja pendiente esta futura ley, gracias a que la voluntad política puede -a veces- más que la teoría jurídica, mi interés se enfoca en levantar, para una futura mejora, la brecha que existe entre lo que debería ser una acción cautelar contra la discriminación y la que nuestra Ley que establece medidas contra la discriminación introducirá.
La «Igualdad ante la Ley» (Art. 19 N° 2 CPR) constituye una de las proyecciones de la personalidad humana en el sistema jurídico, materializado en un derecho fundamental de primera generación en un Estado Social de Derecho. Su desarrollo regulatorio, así como su aplicación, es causa de alegaciones y controversias que le tornan, a menudo, en una aspiración ineficaz para las personas históricamente excluidas en la adquisición y goce de una amplia gama de derechos fundamentales, políticos y civiles. En su esencia y ejercicio coexisten posturas que la conciben como una “cláusula general” programática institucional con nula aplicabilidad, que desconoce por tanto su pugnabilidad con los derechos fundamentales fuertemente positivados. También se la reconoce en eventuales colisiones con estos últimos, diseñando distintas soluciones: 1) Eliminación o descarte, en la teoría de la jerarquización de los derechos; 2) Aplicación o supresión ponderada en el “principio de ponderación”, o proporcionada en el «juicio de la igualdad», que aplica un test basado en la racionalidad, necesariedad y proporcionalidad de la diferencia para admitir dicha supresión proporcional, junto con la del derecho en colisión al que concibe como límite extrínseco recíproco (STC 790-07, entre otras), y permite su coexistencia en el ejercicio. Como vedette, aparecen posturas que sostienen la inexistencia de las colisiones entre derechos fundamentales – constituyendo «la igualdad” la más común en colisión- en razón que todos incorporan en su deslinde, como modus essendi, a los derechos fundamentales de las demás personas, no resultando concebible su eliminación, como tampoco su recorte, toda vez que cada derecho, inclusa la igualdad, alcanza hasta su propio deslinde.
Los tribunales han hecho suyas las vías predominantes, titubeando entre unos y otros, al resolver acciones de inaplicabilidad constitucional o recursos de protección coetáneos con criterios divergentes. Atendida la variedad de posturas y de soluciones, que derivan en la ineficacia en el foro del derecho a la igualdad ante la ley, se ha ido instalando en los distintos ordenamientos jurídicos las «acciones cautelares contra la discriminación», cuyo diseño se basa en:1) La concepción que el derecho subjetivo que materializa a la “igualdad” en las personas es su derecho individual a no ser discriminado. 2) La selección y conceptualización de grupos históricamente excluidos, esto es, discriminados y discriminadas, denominados “categorías sospechosas». 3) La deferencia hacia tales categorías sospechosas, que se concreta en una distribución ecuánime y operable del onus probandi, mediante la introducción de una presunción legal.
Así, ante un acto u omisión discriminatoria, el actor o actora solo ha de probar la distinción, exclusión o restricción de la que fue víctima, como también su pertenencia a una categoría sospechosa, presumiéndose la irracionalidad o antijuridicidad de la conducta del denunciado. Éste, por su parte, deberá acreditar que su conducta fue racional o jurídica, fundadamente. Considerando lo anterior, el inciso final del artículo 2° de nuestra ley, resulta jurídicamente vergonzoso e internacionalmente hipócrita, pues su función es impedir la deferencia indicada en la distribución del onus probandi. «Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.»
La introducción de una presunción legal de razonabilidad, que justifica legalmente la distinción, exclusión o restricción a favor del denunciado, respecto de todo tipo de derechos (fundamentales y, aún a civiles-patrimoniales por la vía del derecho de propiedad y de la libertad empresarial) mediante las fórmulas abiertas del «ejercicio legítimo de otro derecho fundamental» y «que puedan tener una causa constitucionalmente legitima», mantiene toda la carga probatoria en el actor o actora, de manera que, además, deberá acreditar que el acto u omisión que denuncia es discriminatorio, esto es, irracional por el ejercicio ilegitimo del otro derecho. En otras palabras, borra lo que lo que la teoría concibe como la esencia de una acción cautelar contra la discriminación y, considerando las dificultades de tales pruebas y fundamentaciones para quienes pertenecen a las categorías sospechosas, determina que su ejercicio sea “una pérdida de tiempo”.
Al cierre y como pendiente, entonces, el citado inciso debería suprimirse para que nuestro país tenga una acción cautelar contra la discriminación.
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Foto: Deep Calm / Licencia CC
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