¿Relativización o reafirmación del derecho de propiedad?

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no es efectivo que, en la actualidad, las familias chilenas sean las “protagonistas del guión que escriben”. En Chile, unas pocas familias escriben el guión completo y son los protagonistas de su propia historia épica de virtud y esfuerzo. Las demás familias son actores de reparto cuya participación en el guión es limitadísima y contamos con varios millones de extras que ni siquiera conocen el guión

El artículo “Relativización del derecho de propiedad privada” publicado por el economista Luis Larraín y el abogado y profesor José Francisco García, miembros de la Dirección del Instituto Libertad y Desarrollo en el El Mercurio de 21 de julio, se funda en una serie de falacias argumentativas y errores de hecho en relación al sentido y alcance de la regulación constitucional de la propiedad en nuestro país que es necesario esclarecer para un debate honesto en relación al efecto que dicha regulación pueda tener en las propuestas de reforma impulsadas por el actual gobierno.
Para los señores Larraín y García, la posición de “algunos sectores progresistas” sobre ciertos temas de alta contingencia (reforma constitucional, educación, conflicto en la Araucanía) evidencia su idea de que la propiedad privada es un “concepto instrumental” a los fines del Estado y, señalan, subyace a dicha idea “cierta incomodidad respecto de que sean las personas y sus familias y no el Estado, los protagonistas del guión que cada uno escribe para desarrollar sus propios y diversos proyectos de vida, respetando el de los demás”.

Partiendo por la falacia (que parece ser la falacia original de los defensores del neoliberalismo): no es efectivo que, en la actualidad, las familias chilenas sean las “protagonistas del guión que escriben”. En Chile, unas pocas familias escriben el guión completo y son los protagonistas de su propia historia épica de virtud y esfuerzo. Las demás familias son actores de reparto cuya participación en el guión es limitadísima y contamos con varios millones de extras que ni siquiera conocen el guión, lo suyo es la subsistencia. Esta es la “falacia de la libertad” (falsa consecuencia): argumentar que la protección absoluta de la propiedad privada deviene en mayor libertad para todos (y viceversa, pensar en su limitación equivale a someterse al yugo del Estado).

En cuanto al error: no son “algunos sectores progresistas” los que manejan la idea de que la propiedad es un concepto (o una institución jurídica) que deba ajustarse a los fines del Estado (en todo caso, no al nivel de la caricatura expuesta por los articulistas, como un “instrumento” para sus fines). Basta con leer las actas de la CENC  para advertir que los propios comisionados redactores de la Constitución del 80’ (incluido Guzmán) se preocuparon de consagrar un derecho de propiedad flexible frente al legislador, para la configuración de regímenes propietarios y el establecimiento de limitaciones para asegurar su función social.

En palabras de Pedro Jesús Rodriguez, “…la propiedad, en buenas cuentas —hablando de la propiedad adquirida—, no puede llegar a ser un obstáculo para el desarrollo económico, social, cultural y general de todo el país. Por consiguiente, el Estado debe tener las armas suficientes, las facultades necesarias para someter el derecho de propiedad privado a estos requerimientos esenciales de carácter social”(CENC, sesión 161). La Constitución del 80’ se diseñó para proteger el derecho de propiedad de la discrecionalidad administrativa pero no de la manifestación de la voluntad soberana canalizada a través del parlamento. Ésta, por lo demás, ha sido la postura del Tribunal Constitucional desde la reforma de 2005 (ver STC 505-506, 541, 1141, 1215, 1298 y 1309). El problema de nuestra Constitución no radica en la intangibilidad de la propiedad, sino en que el único legitimado para delimitarla y limitarla –el legislador- se encuentra atado por un sistema electoral que erosiona la voluntad mayoritaria (sumado a una exacerbada subsidiariedad estatal y libertad empresarial).

2. Señalan también que el concepto de “función social” de la propiedad habría servido para habilitar al Estado a desarrollar labores en beneficio del interés general -como expropiaciones para construir carreteras- pero también para excesos que la han desnaturalizado y han motivado reglas constitucionales para su protección, como la de la esencia de los derechos.

Primero que todo, la función social de la propiedad es una institución relacionada, pero esencialmente distinta a la de la expropiación. Los mismos articulistas señalan que, tempranamente, las Constituciones establecieron reglas expropiatorias. La novedad del concepto de función social integrado desde el siglo XX es que permitió establecer, por ley, limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, sin necesidad de expropiar ni de indemnizar al propietario.

En cuanto a los excesos derivados del concepto de función social, los articulistas no ofrecen ejemplos de cuáles serían éstos. Desde ya, en todo caso, debiésemos descartar las políticas del Gobierno de la Unidad Popular, que se gestionaron por vía administrativa, atendida la falta de apoyo en el Parlamento, mediante la utilización de los denominados “resquicios legales”. La intervención de la empresa privada no ocurrió por aplicación del concepto de “función social de la propiedad” que siempre –en la Constitución de 1925 y de 1980- estuvo concebida como fundamento de regulaciones y limitaciones legislativas.

En lo que a la garantía de la esencia de los derechos respecta, es efectivo que ésta se concibió como una forma de contener la facultad legislativa derivada de la función social de la propiedad. Lo que los articulistas no señalan, sin embargo, es que los Comisionados de la CENC optaron por no definir qué es la esencia del derecho de propiedad –existieron, en el debate, opiniones diversas sobre su contenido, que incluso contemplaron su función social como uno de sus componentes. En cambio, optaron por entregar la definición de qué sería dicha esencia al tribunal de inaplicabilidad, en ese entonces la Corte Suprema, hoy el mismo Tribunal Constitucional que dictó las sentencias listadas arriba. La idea fue permitir la adaptación del derecho de propiedad a la evolución de la realidad nacional, sin petrificar una noción de propiedad que, eventualmente, pudiese quedar obsoleta.  En consecuencia, al contrario de lo que afirman los autores, el concepto de esencia del derecho de propiedad no necesariamente lleva a resguardar su intangibilidad: en varias de las referidas sentencias se rechazó expresamente la idea de la expropiación regulatoria y, en al menos una, el análisis de proporcionalidad del perjuicio económico del propietario fue realizado respecto de la finalidad y necesariedad de la regulación cuestionada.

3. Consideran preocupante que hoy, en Chile, se relativice el derecho de propiedad hacia una noción aún más amplia de “función social”, en circunstancias que éste –señalan- “nos abre la puerta a esferas cotidianas de disfrute de autonomía y privacidad, donde desarrollar los más diversos proyectos…” y “evita intromisiones del Estado en nuestras vidas garantizando nuestras libertades”.

Conforme a lo señalado, no es efectivo que se esté relativizando el derecho de propiedad. Lo que ocurre es que, junto con el desarrollo de la sociedad chilena y el lento pero seguro recambio de los antiguos intérpretes del derecho y su falso originalismo (vgr. SCS Caso Galletué), existe tanto la impresión intuitiva de que el interés patrimonial de algunas personas no debiese sobreponerse a los derechos básicos de la mayoría, como el entendimiento de que la forma en que se consagró el derecho de propiedad en nuestra Constitución fue comprensiva de aquella intuición, al integrar en su concepto la existencia de una función social que le es inherente (lo anterior, sin perjuicio de las “trampas” de la Constitución que entorpecen dicha función). En este contexto, no solo no se relativiza el derecho de propiedad, sino que se reafirma una de sus características esenciales.

Dicho lo anterior, además de la profundización de los autores en la “falacia de la libertad”, es interesante advertir cómo los valores de autonomía y privacidad, esgrimidos como fundamento de la intangibilidad del derecho de propiedad privada, no son bienes jurídicos a los que un individuo pueda tener acceso por sí solo, prescindiendo de la organización social. En otras palabras, si ud. busca acceder a dichos beneficios, no es la individualidad lo que debiese estar protegiendo (ver Gregory Alexander: “The publicness of private law”).

Finalmente, para advertir una última falacia, no puede aseverarse livianamente que toda intromisión del Estado socave las libertades del individuo, sin considerar el efecto de política pública de dicha intromisión. No podría pensarse, por ejemplo, que la actividad de policía, típicamente restrictiva, esté dirigida simplemente a entrometerse en las libertades del individuo. Al revés, dicha actividad permite fomentar la libertad individual, proveyendo un entorno de seguridad.

En consecuencia, es importante recalcar que el derecho de propiedad, conforme se encuentra consagrado en la actual Constitución, no constituye un obstáculo para impulsar políticas que signifiquen imponer limitaciones a los propietarios de ciertos bienes, siempre que se realicen por la vía legislativa, fundamentada en la función social de la propiedad y que se respete la esencia del derecho que, en última instancia, deberá ser definida por el Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia más reciente es deferente respecto del rol del legislador a ese respecto, como ponderador de necesidades públicas y privadas. Por otra parte, el argumento consistente en que la consagración de una propiedad intangible es requisito absoluto de la libertad individual es apenas válido, en el contexto actual, para un mínimo porcentaje de la población: los grandes propietarios. Para los demás es precisamente lo contrario, un medio de dominación. Los mismos articulistas nos muestran una caricatura de dicha realidad, cuando argumentan que la propiedad “…nos abre la puerta a esferas cotidianas de disfrute de autonomía y privacidad, donde desarrollar los más diversos proyectos…”. ¿En qué sector de la población estarán pensando? ¿Qué diversidad de proyectos se puede desarrollar con el sueldo mínimo?

Asimismo, la idea de que toda intervención del Estado resulta en la limitación de las libertades individuales es falsa: es posible que el Estado intervenga en defensa de la libertad individual, mediante la imposición de ciertas restricciones.

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