Del #YoTeCreoFran a La Manada: Sobre el fallo de la Corte Suprema

El pasado 6 de febrero, en causa Rol N° 31.572-2018,  la Corte Suprema (en adelante CS) anuló el fallo de Tribunal Oral en lo Penal de Puerto Montt que condenaba a 3 años y 1 día de presidio y multa a F.A.D.W. por el delito de denuncia calumniosa. La decisión fue celebrada bajo el hashtag #YotecreoFran, pero, y quizás por lo mismo, se han obviado ciertas consideraciones de la Corte del todo relevantes. De hecho, lo señalado a propósito del consentimiento es, precisamente,  casi lo mismo –aunque por circunstancias distintas— que se criticó en el fallo de La Manada, en el proyecto de nuevo Código Penal, y en la iniciativa presentada por la diputada Karol Cariola que reivindica el “no es no”. Veamos.

El fallo de la Corte Suprema

El máximo tribunal, luego de desechar distintas causales del recurso de nulidad, acogió aquella subsidiara que alegaba una errada aplicación del derecho. En términos simples, la Corte Suprema señala que no hubo denuncia calumniosa porque ésta requiere de la imputación de un delito, en circunstancias que la recurrente habría denunciado una penetración sin consentimiento, lo que no constituiría un delito de violación.

Dejando de lado que tras la sentencia pueda haber razones de justicia material –a todos nos parece un exceso la condena de F a 3 años y 1 día—, hay afirmaciones bastante alarmantes. Ello, no porque sean falsas, sino porque, al contrario, puede que sean verdaderas.

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Por un lado, lo que afirma la CS es correcto en Chile; y, por otro, si se hubieran tenido por establecidos en Chile los hechos del caso de La Manada (sin afirmar intimidación difusa), los condenados deberían haber sido absueltos, pues, no existe ese delito.

La Corte señala en el Considerando Décimo Noveno (en adelante el número) que F denunció a los funcionarios policiales que la agresión “habría consistido en penetrar (sin mayor especificación) el varón a la mujer”. Luego, agrega que el funcionario policial declara que F le manifestó que W “le habría bajado los pantalones; su ropa interior y la habría penetrado sin su consentimiento…”. En el Considerando 21 indica que “el hecho descrito y calificado como violación es una penetración –presuntivamente genital— de la mujer, sin su voluntad” (el destacado es mío). A continuación transcribe el artículo 361 del Código Penal (en adelante CP), que castiga la violación, cuando se accede carnalmente a un persona mayor de 14 años (1) usando fuerza o intimidación; (2) cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse; y (3) cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. Finalmente, en el Considerando 23 concluye que la denuncia aludida afirma “que la mujer fue penetrada sin su consentimiento, describiéndose entonces, un acto de penetración de un varón a una mujer, cuyas características y circunstancias no se precisan”; agregando en Considerando 24 que ello no es un hecho idóneo para satisfacer lo requerido por el artículo 361, pues se requiere alguna de las circunstancias ahí detalladas, “representativas de coacción”.

En consecuencia, la Corte Suprema anula el fallo, ya que, erróneamente, el Tribunal habría considerado denuncia calumniosa –como denuncia de un delito— un relato que en realidad no reflejaría ilícito alguno. En otras palabras, dado que F solamente denunció una penetración sin consentimiento y no una de las circunstancias (1), (2) o (3), no habría calumnia alguna.

Dejando a un lado lo problemático del razonamiento (por ejemplo, ¿una denuncia así podría ser desechada por la Fiscalía aplicando la facultad de no iniciar la investigación por ausencia de delito?), la Corte está diciendo que una relación sexual sin consentimiento no es delito y esto, en algún sentido, puede ser correcto. De hecho, la condena en el caso de La Manada, con esos hechos probados, no habría sido posible en Chile.

Caso La Manada

El 5 de diciembre de 2018 el Tribunal Supremo de Justicia de Navarra confirmó  la sentencia de la Audiencia Provincial, que condenó  9 años a los miembros de La Manada –en un caso de sobra conocido—  por el delito de abuso sexual. La decisión fue criticada por muchas razones, incluso porque no habrían condenado por violación, siendo que, en realidad, el CP español no utiliza dicha expresión, sino que distingue entre agresiones y abusos sexuales. Ambas pueden ser con o sin penetración, pero se distinguen, básicamente, en que la agresión requiere violencia o intimidación y el abuso no. Dicho de otro modo, en nuestros términos, se condenó por violación sin consentimiento y sin violencia o intimidación. Es decir, se condenó justamente por lo que la CS ha dicho que no es delito. Entonces, ¿qué ocurre?

Si bien es posible sostener que en el caso hubo intimidación –ya que puede haber contextos intimidatorios difusos, en el que sin haber amenaza explícita haya intimidación, como por ejemplo si de noche me rodean unos sujetos y me piden todo mi dinero sin amenazarme, podría haber robo con intimidación y no hurto—, lo cierto es que el Tribunal la descartó; desechando, en consecuencia, la agresión sexual.

El CP español castiga como agresión sexual, en el artículo 179, al que atente contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, cuando la agresión sexual consista en acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos (éstos últimos solo en las dos primeras vías) vía vaginal, anal o bucal. Luego, en el artículo 181, castiga los casos en que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, haya igual acceso carnal, introducción de miembros corporales u objetos. En suma: hay violación sin consentimiento y con violencia o intimidación (=agresión sexual), y violación sin consentimiento y sin violencia o intimidación (=abuso sexual).

En el número 2 del artículo 181 se señala que “a efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas, o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”.  En el número 3, en lo que interesa para este caso y en relación a  la denuncia de F y a nuestro CP, se establece: “la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”. Los primeros supuestos referidos están cubiertos por nuestro CP, pero éste último, de prevalimiento de una situación de superioridad, no.

Entonces, por un lado, lo que afirma la CS es correcto en Chile; y, por otro, si se hubieran tenido por establecidos en Chile los hechos del caso de La Manada (sin afirmar intimidación difusa), los condenados deberían haber sido absueltos, pues, no existe ese delito.

Este problema no ha pasado inadvertido. Fue considerado, aunque con propuestas diferentes, en el anteproyecto de CP del 2018, y por el proyecto de ley presentado por la diputada Cariola (Boletín N° 11714-07).

Anteproyecto de Código Penal 2018

Esta iniciativa, de modo similar a la regulación española, aunque usando la expresión violación¸ distingue entre violación mediante agresión y violación mediante abuso. La primera, es aquella cometida mediante violencia o amenaza grave; la segunda, la realizada en los siguientes casos: (1) abusando de la enajenación o trastorno mental de la persona afectada; (2) aprovechándose de la privación de sentido de la persona afectada; (3) aprovechándose de la grave dificultad de la persona afectada para resistir. Considerando más grave la hipótesis de agresión sobre la referida a abuso.

La propuesta generó rechazo. Hubo quienes acusaron “normalizar” la violación, “responsabilizar a las mujeres”, “ser un proyecto creado por solo hombres”, o, como dijo Mónica Rincón, que “el sexo que no es consentido es violación” y que “no hay violación y violación no violenta”.

Javier Wilenmann, miembro de la comisión y destacado penalista, replicó que “ha habido muchas confusiones y mucha opinión que no tenía en cuenta lo que de verdad se proponía”; agregando que “la polémica parte de la base que lo que exigía el anteproyecto es que, para efectos de acreditar la violación, dependía del grado de resistencia de la víctima, pero eso es completamente falso”; “las dos hipótesis de violación que propone el anteproyecto no suponen que haya una resistencia (…), cuando la violación tiene lugar, siempre hay un ejercicio de violencia, pero en un relación sexual no consentida tampoco se supone que haya resistencia”, agregando que lo que se buscaría sería considerar el nivel de violencia como agravante.

Las críticas fueron apresuradas y desmedidas. Como se observa, se agregan hipótesis hasta ahora no contempladas, como (3) aprovecharse de la dificultad de la persona afectada para resistir. Es decir, quizás, si el anteproyecto fuera nuestro Código Penal vigente, la Corte no podría afirmar que una relación sexual sin consentimiento no es delito, y un caso como La Manada podría haber sido condenado.

De este modo, es el CP actual el que hace depender la ocurrencia de un delito de violación de la violencia, intimidación y resistencia de la mujer y no el anteproyecto, que, de mejor o peor manera, buscaba proponer una solución.

Una solución por cierto discutible, pero que al menos se orienta en la dirección correcta. Otra posibilidad sería la propuesta de la diputada.

Proyecto de Ley Boletín N° 11714-07: “sin consentimiento es siempre violación”

La diputada Cariola calificó de “retroceso brutal” el anteproyecto (¿respecto al CP actual?). Anteriormente, presentó un proyecto que busca modificar el artículo 361 del CP, tipificando como delito de violación “el acceso carnal sin el consentimiento de la víctima, ya sea vía vaginal, anal o bucal,”. Agregando en el propuesto artículo que “la mera inacción o falta de resistencia de la víctima no constituye manifestación de consentimiento”. Finalmente, se refiere que “se entenderá, especialmente que no hay consentimiento de la víctima en cualquiera de los casos siguientes: 1° Cuando se usa fuerza o intimidación; 2° Cuando se aprovecha de la privación de sentido de la víctima o de su incapacidad para oponer resistencia; 3° Cuando se aprovecha de la enajenación o trastorno mental de la víctima; y 4° cuando haya participación de más de una persona en la perpetración de los hechos”.

El proyecto define violación como acceso carnal sin consentimiento, sin especificar nada más (como el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta de España; o el aprovechar de la grave dificultad de la persona afectada para resistir del anteproyecto). Esto puede generar varios inconvenientes, sobre todo probatorios. Posiblemente anticipando el problema, Carmen Hertz llegó a decir que: “con esta nueva definición, la carga de la prueba se cambia. En este caso el victimario tiene  probar que no cometió la violación. Actualmente es la víctima la que tiene que probar”. Esto es evidentemente inconstitucional, dada la presunción de inocencia. Se prueba el delito y la culpabilidad, no la inocencia. Pero, además, la enumeración posterior no es muy novedosa. Los tres primeros numerales están contemplados en nuestro CP actual; el último, sobre la pluralidad de sujetos, solo podría justificar una agravante, pero, más allá de conservadurismos, ¿por qué aquello implicaría ausencia de consentimiento?

Otra alternativa sería seguir el modelo de la Sexual Offences Act 2003, de Reino Unido, que señala que una persona comete violación cuando intencionalmente penetra la vagina, ano o boca de otra persona con su pene, la víctima no consiente dicho acto, y el autor no puede creer razonablemente que ha consentido; estableciéndose finalmente ciertas presunciones respecto al consentimiento.

A modo de conclusión

Fenomenológicamente –en los hechos—  es posible distinguir entre una violación con violencia o intimidación y una sin consentimiento y sin violencia o intimidación. La valoración de esos hechos, esto es si son o no igual de graves, será algo que corresponderá zanjar al Parlamento. Es correcto que el delito de violación no se construya en base a la intimidación o violencia, sino sobre la ausencia de consentimiento, la cuestión es cómo hacerlo. ¿Se requerirá prevalimiento de alguna circunstancia? ¿Aprovechamiento de la dificultad de resistir de la persona afecta? ¿O solo la ausencia de consentimiento? En este caso, en la práctica, ¿cómo y cuándo se tendrá por establecido el delito? ¿Se requerirá que no se pueda creer razonablemente que haya habido consentimiento?

Las posibilidades están abiertas, pero lo cierto es que hoy, como afirmó la Corte Suprema, que una mujer sea “penetrada sin su consentimiento” no es delito alguno. El problema es evidente y requiere reforma legal urgente. Esta la cuarta propuesta de modificación de Código Penal en menos de 20 años; ninguna ha prosperado.

Está por verse si el Gobierno y el Parlamento están a la altura y llegan al fin a un acuerdo, más allá de diferencias e intereses políticos, para que se modifique nuestro Código punitivo.