Ley antidiscriminacion: Lo bueno, lo malo y lo feo

Soy de las viejas glorias del movimiento por la diversidad que estuvo desde los inicios en la propuesta de esta ley, desde los cuales han pasado muchos años, tres gobiernos y muchxs parlamentarixs.

Se empezó a discutir a finales de los 90. Fue cuando Fundación Ideas, la clínica de Interés Público de la UDP, Mapuches, Diversidad sexual, Comunidad Judía, Personas con VIH y otros grupos nos reuníamos en torno al trabajo por la “tolerancia y la no discriminación”. De ahí surgió un equipo encabezado por la UDP para elaborar una propuesta de Ley, la cual se trabajó durante mucho tiempo. Poco a poco fuimos tomando acuerdos en las salas de la escuela de derecho de la UDP, y avanzamos en una propuesta de 53 artículos que incluía prevención, defensa, promoción y sanción de la discriminación.

Llevamos el texto a La Moneda y lo entregamos al ministro de turno, quien la recibió y la llevó a discusión en el palacio, entregando una propuesta recortada de 8 artículos. Obviamente habían quitado todo lo que era gasto, bajando de la propuesta toda posibilidad de darle institucionalidad, es decir, generar un organismo a cargo, con partida presupuestaria.

Lamentablemente, esa propuesta no fue llevada al Congreso sino hasta marzo de 2005, dónde durmió por mucho tiempo, ya que ni el Gobierno de Lagos ni el Gobierno de Bachelet le dieron urgencia. La excusa era que esa Ley generaba problemas en el oficialismo y no tenía apoyo desde la derecha. Nuestra respuesta fue siempre la misma: mándenla, pongan la urgencia y nosotrxs hacemos el trabajo de emplazar a lxs parlamentarixs. Eso nunca ocurrió, a pesar de ser un compromiso de campaña y una solicitud expresa planteada al ministro Viera Gallo el último año de Gobierno concertacionista.

Finalmente, en este período, por encargo de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, y con la participación de lxs asesores de la Moneda, se elaboró una propuesta que es la que se tramitó, bastante limitada y de bajo alcance, pero es lo posible en una institucionalidad tan maniatada como la nuestra.

Lo bueno

Esta Ley establece que “tiene por objeto fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria” (Artículo 1º). En el fondo, se trata de un recurso de protección específico contra la discriminación.

Entre los aspectos positivos está que se genera un nuevo delito, es decir, la “discriminación arbitraria”, la cual la Ley define como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile …” (Artículo 2º, inciso 1º).Por otra parte, es la primera vez que el Estado chileno reconoce la orientación sexual y la identidad de género como categorías susceptibles de ser protegidas, dando así una base que permite ir más allá, y generando, a posterior, mecanismos de protección y políticas públicas en esa misma dirección. De hecho, la gran batalla en el Senado era precisamente la inclusión de esas dos categorías: la primera, orientación sexual, ya estaba más zanjada, pero identidad de género era algo necesario e imprescindible para que la ley no fuera una mera declaración.

La Ley protege otras categorías, como etnia y raza, nacionalidad, participación política y gremial, edad, apariencia física, religión, discapacidad, entre otras, lo cual presta una base más específica a respaldar otras demandas sentidas de distintxs marginadxs.

Lo malo

La crítica principal obedece a la falta de una institucionalidad. Esta Ley no tiene un organismo o repartición pública que se haga cargo de su cumplimiento. Lo ideal era crear una comisión, instituto o algo parecido, que se hiciera responsable de monitorear y asegurar el cumplimiento de esta Ley. Sin embargo, como suele suceder en esta materia, el Congreso, dado que no tiene facultades para asignar partidas presupuestarias, se remite a elaborar una ley general. Sólo el ejecutivo podría tomar esa iniciativa, y no estaba dentro de las intenciones del gobierno llegar hasta allá: seguro se vería como el Gobierno financiando maricones, indígenas, trabajadoras sexuales, judíos y otras “categorías sospechosas”.

Lo otro es que esta ley es una ley reactiva, es decir, dado que solo es un mecanismo de reclamo, no tiene posibilidad de prevenir la discriminación o bien promover la no discriminación en cualquiera de sus formas. Esto hace que la ley, en términos generales, se remita al actuar de los tribunales, dejando muy poco para la prevención, promoción y defensa de lxs discriminadxs. Corresponde ahora que el ejecutivo asuma el rol político de velar por la garantía y respeto de estos derechos básicos. Esa es ahora la tarea de los grupos interesados en esta ley. Se trata de cómo el Estado asume medidas “afirmativas”.

Dado que esta no es una Ley marco, no modifica obligatoriamente otros artículos que discriminan, como el 373 del Código Penal que habla de la “moral y las buenas costumbres”. Tampoco afecta uno de los artículos que oculta en gran medida la discriminación, el 161 del Código del Trabajo, referido a “necesidades de la empresa” como causal de despido.

Lo feo

Lo inadecuado de esta ley corresponde a la eliminación de la categoría “género”, ya que se considera que al estar orientación sexual, sexo, y ahora identidad de género, el tema estaría cubierto. Eso no es tan claro. De hecho, el género como construcción cultural es un elemento de fuerte discriminación. Esta exclusión se debe a las presiones de las iglesias de distinto signo que intentan limitar lo que ellos llaman, “la ideología del género”, lo que no es otra cosa que el pleno reconocimiento de las personas a tener una construcción propia de su identidad, su cuerpo y consolidar su autonomía en materia sexual. Ese es el temor: la plena liberación de los cuerpos, en especial el de las mujeres.

Esta ley es básica, casi de sentido común. Pero en medio de una institucionalidad democrática tan limitada como la nuestra, ha costado mucho sacarla adelante. De hecho, es la peor de Latinoamérica y, como señala el propio Instituto Nacional de Derechos Humanos, no cumple con los estándares básicos requeridos para un efectivo y pleno ejercicio de los derechos.

* Fernando Muñoz es sociólogo y coordinador político del MUMS.