Diferencia de trato en el Código Penal: ¿homofobia legal?

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El establecimiento de un límite de edad para la relevancia del consentimiento del menor a acciones homosexuales distinto del límite establecido para su consentimiento a acciones heterosexuales carece de justificación y constituye una discriminación arbitraria. Esa diferenciación de trato no tiene otra explicación que la expresión de reprobación de la homosexualidad masculina.

El Código Penal de la República de Chile comenzó a regir el 1 de marzo de 1875. Dentro de sus múltiples artículos destaco el N°366, que hace mención a la sodomía y al agravante del castigo si este acto se produce con un menor de edad, o con una víctima sin sus sentidos o impedida de alguna manera. Entendiendo a la sodomía como el acto homosexual, hemos de entender que el sexo homosexual era considerado ilegal en Chile hasta el año anteriormente señalado. Sin embargo, este artículo sigue absolutamente vigente hoy en día cuando una relación carnal se produzca con o entre menores de edad, aun cuando la Ley de Consentimiento Sexual es válida desde los catorce años. El artículo actual estipula que “el que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Es decir, el que tenga relaciones sexuales con un menor de edad de su mismo sexo, será penado, aunque el menor tenga catorce años o más y consienta el acto. La ley, entonces, equipara a menores impúberes – menores de catorce años – con púberes- sin considerar la propia voluntad del menor en cuestión, restando autonomía e interviniendo en su propia intimidad:

“… La ley declararía a los hombres menores de edad como personas sexualmente intocables (intangibles) en relación con la acción de acceder carnalmente a ellos, prescindiendo por completo de cuál sea su voluntad. Equivale, en suma, a declarar a los hombres mayores de 14 años pero menores de 18 años como legalmente incapaces de consentir en el acceso carnal a ellos…” (Revista de Estudios de la Justicia – Nº 14 – Año 2011: La inconstitucionalidad del artículo 365. Pp78). En tal punto nos encontramos con una paradoja. La Ley Penal Adolescente N° 20.084 permite que los jóvenes sean procesados a contar de los catorce años de edad, entendiendo que esta la edad en que las capacidades de discernir sobre un buen actuar ya están desarrolladas. Es por tanto que la Ley de Consentimiento Sexual rige desde tal edad también, con la particularidad de que es exclusivamente para parejas heterosexuales. Vale decir: un menor  de dieciséisaños es capaz de consentir una relación sexual con una mujer mayor de edad, pero no con un hombre mayor de edad. Se da a suponer, entonces, que el menor homosexual no tiene su criterio formado sexualmente hablando, porque aun cuando para él no rige la Ley de Consentimiento, sí lo hace la Ley Penal Adolescente y puede ser procesado. En suma, no puede tener relaciones homosexuales pero sí puede enfrentar un juicio. Se produce entonces una evidente discriminación, entre parejas homosexuales y heterosexuales, ya que el mismo artículo estipula que la falta habría de producirse exclusivamente entre parejas del mismo sexo.

A tal apreciación, me permito responder con la declaración de diversos expertos consultados en el debate parlamentario de 1995 sobre la modificación del artículo: “…la vasta mayoría de los expertos que ofrecieron evidencia en el Parlamento se pronunciaron a favor de una misma edad de consentimiento, encontrando en particular que la orientación sexual se encuentra en la mayor parte de los casos establecida antes de la edad de la pubertad y que la teoría de que los adolescentes masculinos son “reclutados” a la homosexualidad ha quedado por lo tanto desaprobada.”

El Artículo 365 del Código Penal es anti constitucional, por cuanto establece derechos distintos para parejas homosexuales y heterosexuales, vulnerando el Artículo N° 19 en su inciso segundo de la Constitución Política de la República, el Art. 11-2/3 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado de Chile y por tanto vigentes.

El Artículo365 del Código Penal vulnera los derechos humanos de los jóvenes menores de edad, pues contraviene tanto artículos de la propia Constitución Política como diversos puntos de acuerdos firmados y ratificados por Chile. La nula voluntad de modificar tal artículo responde a viejos prejuicios respecto de la homosexualidad, en contraste con códigos civiles de países europeos en los que Chile se basó, y que han modificado sus limitaciones originales, en concordancia con el desarrollo jurídico que experimentan.

El establecimiento de un límite de edad para la relevancia del consentimiento del menor a acciones homosexuales distinto del límite establecido para su consentimiento a acciones heterosexuales carece de justificación y constituye una discriminación arbitraria. Esa diferenciación de trato no tiene otra explicación que la expresión de reprobación de la homosexualidad masculina. Eso la constituye en un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad ante la ley.