El Código de Aguas de 1981 separó por primera vez los derechos de aguas del dominio de la tierra y permitió su libre compra y venta lo que implicó, entre otras cosas, que los derechos fueran transables en el mercado.
Hemos conocido el Informe Anual de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales (UDP), que dedica un capítulo especial al derecho humano al agua, donde focaliza el caso de Petorca para extraer conclusiones que involucran una “infracción de las obligaciones internacionales del Estado chileno para con sus habitantes”.
En el citado informe se realiza un análisis del contexto legal –Código de Aguas- que permite explicar, al menos en parte, cómo se llega a la situación utilizada como caso de estudio, pero que puede ser extrapolada al resto del país.
El Código de Aguas fue modificado el año 1981, haciendo un drástico cambio de paradigma respecto de la legislación que lo precedió (1961). En efecto, el Código de Aguas de 1981 separó por primera vez los derechos de aguas del dominio de la tierra y permitió su libre compra y venta lo que implicó, entre otras cosas, que los derechos fueran transables en el mercado y, lo que es más importante, aun cuando mantiene de la legislación anterior que las aguas son bienes nacionales de uso público, es decir, cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso corresponde a todos los habitantes de la nación, se concede a los particulares el derecho en forma gratuita y a perpetuidad, en conformidad a las disposiciones del Artículo 5 del Código. Finalmente y sólo por destacar aquellos aspectos “fundacionales” de esta legislación, que transforma a Chile en una “rareza” a nivel mundial, es que los titulares de derechos de aprovechamiento podían usarlos o no. Es decir, no tienen la obligación de utilizar el derecho otorgado y pueden conservarlo sin uso indefinidamente. Esto último fue modificado el año 2005, en conjunto con otras materias (por ejemplo, la constitución de Comunidades de Aguas, que no es del caso profundizar aquí).
Esta situación implicó que a partir de 1981, quien quisiera podía reclamar para sí derechos que no estuvieran constituidos, a título gratuito y a perpetuidad. Esto fue válido tanto para los usos consuntivos como no consuntivos –básicamente para la hidroelectricidad- del recurso. En la práctica se abrió la “temporada de caza” para que las empresas asociadas a la generación de hidroenergía y también los especuladores con recursos económicos pudieran hacer los trámites de inscripción y se apropiaran gratuitamente de estos bienes nacionales de uso público a perpetuidad. De ahí que empresas como Endesa y otras relacionadas a la hidroelectricidad, llegaron a hacerse de mas del 80% de los derechos de uso no consuntivo en forma gratuita y a perpetuidad (por ejemplo, derechos de aguas para las centrales de Hidroaysén) y particulares como el empresario Francisco Javier Errazuriz que se apropiaron por el mismo expediente de porcentajes significativos de las aguas de, por ejemplo, Chiloé, incluyendo aguas que habían sido usadas ancestralmente por los propietarios de la tierra pero no supieron que debían “inscribirlas” a su nombre u oponerse al aviso publicado en “un diario de circulación nacional” por quién reclamaba los derechos. Así, fueron muchos agricultores en el país que de un día para otro se encontraron que ya no tenían propiedad sobre el agua que habían utilizado desde siempre.
Pero, aparte de comentar la legislación relativa al agua, quería referirme a otros aspectos que redundan en la situación que vivimos hoy respecto al recurso hídrico.
En las cuencas hidrográficas existe lo que se llama el “reuso” o tasa de reutilización del agua que, en palabras simples, implica que la cantidad total de agua disponible es igual al agua efectivamente recibida (lluvias y nieve) mas aquella que se “recupera” por concepto de infiltración a las napas, la que puede ser utilizada aguas abajo del punto de infiltración. Es por ello que cuencas como la del río Aconcagua, presentan un reuso de alrededor de 3,2, es decir, la cantidad de agua utilizada es 3,2 veces la efectivamente recibida.
Aquí interviene nuevamente la falta de planificación desde el Estado. En efecto, mediante la ley de fomento al riego y drenaje (ley 18.450 de 1985 en su primera versión), se bonifica la construcción de obras de riego por parte de los particulares. Hasta ahí todo bien, sin embargo, una evaluación efectuada a principios de los años 90 mostró que en su enorme mayoría estos recursos habían sido captados por los agricultores medianos y grandes, ergo, se traspasaron montos muy significativos de dinero hacia aquellos agricultores de mas recursos. Aunque en democracia esta ley se ha modificado dos veces apuntando al segmento de pequeña agricultura, persiste un hecho que no ha sido suficientemente destacado: la asignación de recursos de las obras no tiene en absoluto un correlato de planificación o de gestión integrada de la cuenca.
Por ejemplo, en el valle del Aconcagua (que incluye a Petorca) la superficie plantada con frutales y viñas en laderas supera las 36 mil hectáreas -según cifras del año 2010 y donde probablemente mas del 90% fueron cofinanciadas con un subsidio estatal que incluye la tecnificación del riego, vale decir, el aumento de su eficiencia-, pero no ha existido ninguna planificación que considerara los efectos “aguas abajo” que se producirían con dichas obras. Me explico: teniendo en cuenta el reuso señalado anteriormente y considerando que la tecnificación del riego puede llevar la eficiencia a cifras mayores del 90% (es decir, al tener en cuenta la evaporación, la infiltración se reduce casi a cero), un conjunto de regantes aguas abajo queda con derechos pero sin agua, porque sencillamente ya no existe la infiltración que constituía sus derechos, todo ello, financiado en parte importante por el Estado a beneficio de un privado.
Otro ejemplo. ¿Sabía usted que la recarga del acuífero de Santiago se explica casi en un 60% por la infiltración de los canales de regadío (aquellos no impermeabilizados) y las pérdidas de las redes de agua potable? Me refiero a esto para demostrar que, si bien el impermeabilizar el canal puede parecer una buena idea, esto sólo debiera hacerse considerando los efectos acumulativos y sinérgicos sobre el “sistema” cuenca en su conjunto, esto es, mediante una planificación activa por parte del Estado, la que debe considerar, además de las demandas por parte de la sociedad, lo que se conoce como caudal ambiental, vale decir, teniendo en cuenta que el ecosistema –en su dimensión ecológica y de paisaje- debe ser resguardado.
Todo lo anterior, me lleva a plantear lo siguientes temas: i) la necesidad imperiosa de que el agua sea realmente un bien nacional de uso público (aunque ello implique revisar las concesiones a perpetuidad); y ii) la necesidad fundamental de que el Estado intervenga activamente en la gestión integrada de los recursos hídricos en las cuencas hidrográficas del país.
Cabe señalar, finalmente, que a partir de los años 90, en el país han existido esfuerzos en la dirección de contar con experiencias en la gestión integrada los recursos hídricos, incluyendo Planes Piloto (Mideplan), Planes Directores de Cuencas Hidrográficas (DGA) y una propuesta de Política Nacional de Cuencas (Bachelet), pero en la práctica no se ha avanzado ni un milímetro en la gestión integrada. ¿Sabe por qué? Para variar, porque dicha planificación atentaría contra los derechos de propiedad privada consagrados en la Constitución Política. A buen entendedor…
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