Es falso que el Estado chileno no esté obligado internacionalmente a consagrar y proteger la identidad de género. A pesar de que el Estado no haya firmado todavía las convenciones que lo obliguen en el sentido planteado, existe una serie de resoluciones de organismos internacionales que prescriben erradicar cualquier forma de discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género.
Los senadores Van Rysselberghe y Ossandón introdujeron una indicación al proyecto de Ley que reconoce y da protección a la identidad de género (boletín Nº 8924-07). El fin último de este proyecto legislativo es facilitar que las personas transgénero (utilizando la connotación amplia de este concepto), puedan obtener, bajo estándares internacionales de derechos humanos, el reconocimiento por parte del Estado de su expresión de género, adecuando su sexo registral a tal expresión. La indicación mencionada pretende que las personas que se acojan a esta normativa no puedan contraer matrimonio, introduciendo un nuevo impedimento dirimente a nuestra regulación matrimonial. El anuncio de los senadores ha provocado revuelo en la opinión pública, como si este fuera un proyecto recién presentado, en circunstancias que pronto se cumplirá un año desde que fue ingresado al senado.
Entre los sorprendidos está el profesor de la Facultad de Derecho UC, Álvaro Ferrer, quien en una columna publicada hace unos días se opone a este proyecto, bajo cuatro premisas fundamentales: i) se basaría en la supremacía del sentimiento y la subjetividad por sobre el derecho y la realidad, no existiendo parangón en nuestro derecho positivo; ii) sería un proyecto basado en una ideología de género; iii) el Estado chileno no está obligado internacionalmente a reconocer la identidad de género y a otorgarle protección alguna; y iv) no es posible aprobar este proyecto, puesto que no se puede modificar la realidad: desde que nacemos pertenecemos a un sexo y no a otro. A continuación responderé a las premisas de Ferrer que tienen un mayor contenido jurídico:
Ferrer basa su primer argumento en una revisión acotada del proyecto y sin siquiera considerar toda la definición de identidad de género dada por su artículo 2º. Argumento artificioso, pues el proyecto consagra de manera expresa el concepto de identidad de género, cuya mayor virtud es proteger y dar vigencia a la identidad autopercibida. Ferrer olvida mencionar que el proyecto contempla algunas medidas para evitar invocaciones “caprichosas” de los derechos que ahí se consagran: la partida de nacimiento sólo podrá rectificarse una vez; cualquiera, en la medida que tenga un interés legítimo, puede oponerse a la rectificación; el juez debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria de testigos que acredite que el solicitante es conocido en sus relaciones sociales con una identidad de género que no coincide con su sexo registral.
Según Ferrer, nuestro ordenamiento jurídico no permite invocar o dar nacimiento a un derecho por la sola liberalidad del individuo del que se trate. Esto es falso. En nuestro derecho civil abundan ejemplos donde la liberalidad es causa suficiente para dar nacimiento a un derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es aún más concluyente el artículo 2º, letra c) de la Ley Nº 19.253, que otorga la calidad indígena a “los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres y religión de estas etnias de un modo habitual (…). Será necesario que se autoidentifiquen como indígenas”. Este es un claro ejemplo donde el puro “sentimiento”, siguiendo la nomenclatura de Ferrer, obliga al Estado a reconocer una determinada identidad y a protegerla.
Es falso que el Estado chileno no esté obligado internacionalmente a consagrar y proteger la identidad de género. A pesar de que el Estado no haya firmado todavía las convenciones que lo obliguen en el sentido planteado, existe una serie de resoluciones de organismos internacionales que prescriben erradicar cualquier forma de discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género. Estas resoluciones constituyen una parte de lo que se ha llamado “soft law”, es decir “derecho blando”, pero no “ausencia de derecho”. Lo relevante es determinar qué valor tiene el “soft law” respecto de las obligaciones que debe observar el Estado.
Las resoluciones han tomado un papel de importancia en la configuración del derecho internacional, pueden ser el punto de partida para la formación de un derecho o para la formulación de principios generales de derecho internacional estructural o constitucional. El “soft law” se compone principalmente de documentos con contenido prescriptivo, en tanto, teniendo en consideración los principios de buena fe y de utilidad, gozan de cierta normatividad.(1)
Un debate complejo como el que supone el proyecto en cuestión, requiere que los involucrados participen de un modo honesto, considerando todas las variables, y no ajustando los argumentos o parcelando la evidencia a la conclusión que se quiere llegar de antemano.
(1) Gauché, Ximena: “Sexualidad diversa y no discriminación. Una mirada desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Editorial Académica Española, 2011.
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