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Expropiación encubierta

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Los fondos de pensión se pierden no sólo por el sistema que se usa en la gestión y administración de ellos, sino que, además, porque se traspasa al cónyuge, y no hay una sanción legal o una eventual indemnización compensatoria frente a dicho traspaso, que afecta la finalidad de estos fondos de proporcionar un futuro próspero a las personas jubiladas.

Nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales. Por su parte, el Código Civil señala que las cosas incorporales consisten en meros derechos. En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico reconoce que los meros derechos pueden ser objeto del derecho de propiedad o, dicho de otro modo, que puede haber derechos sobre derechos.

En este contexto es posible situar el presentea rtículo en la “teoría de la propietarización” de los derechos.  El artículo 80 de la Ley que establece reforma previsional señala que si como consecuencia del término del matrimonio resulta un menoscabo económico, el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos de pensión desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor a la cuenta de capitalización individual del cónyuge compensado. Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor”.

El derecho de propiedad sobre los fondos de pensión es muy limitado y restrictivo. El propietario no es partícipe de su buena o mala administración; tampoco puede disponer de ellos en la forma que desea, ni siquiera puede disponer de ellos en el caso extremo de enfermedades terminales inmediatas.

Tienen un carácter volátil, por cuanto su buena o mala gestión va a depender de situaciones de crisis económica, las cuales pueden menoscabar el valor adquisitivo de estos fondos. El valor en pesos depositado en los fondos se transforma en cuotas que tienen un valor fluctuante de acuerdo a la modalidad de inversión elegida por el titular de la cuenta y la decisión de inversión que haya hecho la AFP, es decir, la existencia de los fondos acumulados durante la vida del titular de la cuenta, están al acecho de cualquier situación económica interna o externa, por cuanto la situación en los mercados es volátil.

En caso de malas inversiones por parte de la AFP, además, uno disminuye el dinero invertido en los fondos, por cuanto las AFP transfieren los depósitos efectuados en pesos chilenos a cuotas cuyo valor depende de las buenas o malas inversiones, y de la situación de los mercados financieros. Si los fondos de capitalización se deterioran, especialmente cuando la persona cumple con los requisitos para acogerse a retiro, ¿Por qué no pedir una indemnización compensatoria, o por qué no solicitar una compensación cuando los fondos han bajado más allá de un porcentaje a determinar, cuando la pérdida se ha producido por una mala administración de la AFP?  Frente a esto, en caso de pérdida total de los fondos, existe un seguro cuyo monto es mínimo y de ninguna forma compensa a una persona que ha tenido altos ingresos. Esta misma pregunta la podemos plantear al tema que aborda este artículo: ¿Por qué no pedir una indemnización compensatoria en caso de que se decrete el traspaso de los fondos de pensión ante una eventual Compensación Económica encaso de divorcio o nulidad del matrimonio? Sobre los fondos de capitalización se ejerce un derecho de dominio y por la tanto hay propiedad, se afecta la legítima esfera de protección del titular de la cuenta y, además,  dicho traspaso vulnera la Constitución. Frente a esto, pareciera ser razonable reclamar una indemnización frente a dicho traspaso. Pero por otro lado, si efectivamente procediere dicha indemnización, ¿quién la pagará? ¿El Estado? ¿La AFP? Como dicho traspaso lo asimilo a una figura expropiatoria, dichos fondos no van aparar a arcas fiscales, sino que son objeto de propiedad privada, toda vez que son traspasados a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado. No obstante ello, no aparece nadie más indicado que el Estado para reclamar una indemnización compensatoria.

El traspaso de los fondos de pensión desde la cuenta de capitalización del cónyuge deudor a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado. constituye un acto que priva el dominio que se tiene sobredichos fondos de capitalización, por lo tanto, la lesión experimentada por el titular de la cuenta es efectiva y real. Pero, hay que tener presente que se trata de una carga que el cónyuge deudor debe soportar, por cuanto le corresponde reparar el menoscabo económico experimentado por aquél que por el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería. No obstante ello, se trata de un daño que es  producto de una actuación judicial emanada de una autoridad competente como lo es el juez de familia. Frente a esto, evidentemente el titular de la cuenta de capitalización se verá afectado en sus derechos, de manera que una forma de evitar dicha lesión es demandar el restablecimiento de su posición patrimonial a través de la indemnización de daños y perjuicios.

Por consiguiente, el fundamento para otorgar la indemnización, se basa principalmente en la limitación al dominio que por vía de un acto judicial  que no hizo sino poner en ejecución una ley que reforma el sistema previsional en Chile, autoriza al juez, cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio, a imponer una limitación al derecho de dominio. Se configura así una figura expropiatoria que no cumple con las modalidades propias de la expropiación, lo que nos conduce a la posibilidad de una indemnización, precisamente por producirse una limitación del acto judicial lícito al derecho de dominio.

En consecuencia, los fondos de pensión se pierden no sólo por el sistema que se usa en la gestión y administración de ellos, sino que, además, porque se traspasa al cónyuge, y no hay una sanción legal o una eventual indemnización compensatoria frente a dicho traspaso, que afecta la finalidad de estos fondos de proporcionar un futuro próspero a las personas jubiladas.

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