Colusión: ¿quién debería pagar las multas impuestas a las empresas?

Perseguir la cárcel para ejecutivos que participan en casos de colusión supone que para la política anti-colusión tiene mayor costo-efectividad perseguir a personas naturales que a empresas o personas jurídicas.

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Entender el reproche a las empresas como un reproche a sus administradores y su controlador, modificando para ello una disposición legal que ha sido letra muerta, sería un paso importante en el desafío de perseguir a personas naturales más que a empresas.

Si priorizar la persecusión de personas naturales es lo correcto según se sostiene para el derecho estadounidense y por las recomendaciones de la OCDE y las mejores prácticas en la materia, quizás lo primero a considerar es que por las multas impuestas a empresas debieran responder principalmente los encargados de su administración y quien ejerce el control de las mismas, y sólo subsidiariamente el patrimonio de la compañía. Una regla tal daría un rango de protección mayor a inversionistas minoritarios y acreedores o trabajadores de empresas que se coluden.

El reproche a empresas en sede de libre competencia entendido como reproche a sus administradores y su controlador

A diferencia de la mayoría de las grandes empresas en EE.UU. y Reino Unido –donde el control es ejercido por sus altos ejecutivos– en economías con compañías de propiedad concentrada, como es en gran parte del mundo y en Chile, existe un controlador claro entre los accionistas, que influye de modo determinante en la administración de la empresa. La recomendación internacional de focalizarse en los individuos asume, en buena medida, el control por los ejecutivos, una realidad excepcional en Chile.

Si observamos tras el velo societario en casos recientes de colusión e identificamos quién prestó colaboración eficaz, ésta no ha dependido meramente de ejecutivos. Tanto en FASA , ENEX o CSAV nos encontramos con actuaciones de directorios y controladores quienes han tenido la capacidad y disposición de identificar estos ilícitos al interior de sus organizaciones y han optado por la estrategia de colaborar con la autoridad.

Atribuir un grado de responsabilidad a administradores y controladores que no adoptan la diligencia exigible en la identificación de estos ilícitos y posterior colaboración eficaz ante la autoridad es consistente con la estructura de propiedad de las empresas en Chile.

Ya lo consideró el legislador en el año 2003 al establecer que: “En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo”.

Si esta disposición no ha tenido aplicación (aquí un caso en que se rechazó, c.43º), es porque exigir la “participación en la realización del mismo”, elimina la justificación de la obligación solidaria: si la participación directa en el ilícito de directores, administradores y demás beneficiados con él fuera acreditada, éstos responderían directamente y no sería necesario que el legislador estipulara solidaridad aquí.

Esta solidaridad (implica que cualquiera de ellos está obligado por el total de la multa impuesta a la empresa) se funda en la falta de diligencia en la supervisión por parte de la alta administración y directorio y, en el caso de extender la solidaridad al controlador, en el aprovechamiento del dolo ajeno y en la falta de diligencia en la proposición de candidatos y en definitiva elección de la mayoría de los miembros del directorio. En la fundamentación de la extensión de la solidaridad al controlador podrían seguirse además criterios análogos a los establecidos por la jurisprudencia europea sobre responsabilidad administrativa de la matriz por hechos de la filial, asunto no del todo pacífico.

En los hechos, las sanciones contra una empresa, de un modo u otro, la soportan en parte sus accionistas minoritarios, sus trabajadores, sus acreedores, todos quienes tienen escasa o nula injerencia en su gestión, lo que parece una carga injustamente atribuida.

Frente a la pregunta sobre cómo sancionar a empresas sin afectar a minoritarios y a stakeholders, el penalista Gonzalo Medina recientemente expresaba que la intervención penal contra personas jurídicas debe considerar la estructura de la organización de que se trata y ser dirigida con precisión hacia los miembros dentro de la organización cuya actuación defectuosa derivó en el acto ilícito de la organización.

No diviso por qué no debiera seguirse un criterio equivalente en derecho administrativo sancionador de la colusión.

Dada la estructura de propiedad de la gran mayoría de las empresas en Chile, el foco en individuos más que en empresas, implica que las multas a empresas debieran ser pagadas principalmente por sus administradores (los miembros del directorio, la alta gerencia) y por el controlador o su representante, en forma solidaria, y sólo subsidiariamente por el patrimonio de la empresa.

Por cierto, el carácter principal y solidario de dicha obligación debe admitir prueba en contrario de haber adoptado la debida diligencia que era exigible en la supervisión y en la elección y que, a pesar de ello, el ilícito se cometió de todos modos por parte de sus agentes. La “participación en la realización del ilícito de colusión” que se ha imputado a la empresa, en este sentido, debiera presumirse para sus administradores y controladores en ausencia de la referida prueba de diligencia y así debería recogerlo la legislación.

Son ellos quienes definen la estrategia de la empresa, cultura empresarial, estructura de incentivos de sus dependientes y, muy especialmente, la decisión de adoptar o no un eficaz sistema de supervisión y cumplimiento con la legislación al interior de las empresas.

Hacer a controladores, directores y administradores responsables principales y solidarios de las multas impuestas a las empresas, permitiría además: (1) sacar de la discusión el argumento de riesgo de mayor concentración de mercado por quiebra de la compañía multada en el caso que el tope superior de multas imponibles fijado en la ley fuera excesivamente alto, (2) dejar automáticamente indemnes a los grupos de interesados sin injerencia en la gestión de la compañía o sin participación en los hechos ilícitos liberando a éstos de la carga de interponer acciones indemnizatorias, y (3) contribuir a que exista no sólo una carrera entre las empresas por ser la primera en auto-delatarse, sino también una carrera al interior de cada una de las empresas: que controlador, directores y alta administración estén pendientes en llegar a auto-delatarse antes que lo hagan sus dependientes directamente partícipes en los acuerdos colusorios.

Entender el reproche a las empresas como un reproche a sus administradores y su controlador,  modificando para ello una disposición legal que ha sido letra muerta, sería un paso importante en el desafío de perseguir a personas naturales más que a empresas.

Este desafío impone hacerse cargo de dos cuestiones adicionales de las que trataré en una próxima columna.