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La desigualdad desigual: niños migrantes y derecho a la nacionalidad

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Es urgente que el Estado de Chile realice las acciones legislativas y administrativas necesarias para evitar esta desprotección tan grande a los niños migrantes, entendiendo que los incentivos a la regularización no pueden establecerse a cualquier costo y mucho menos a costa de los niños.

Que Chile es un país altamente desigual no es un misterio para nadie. Sabemos que en un país donde tantas cosas (muchas más de las que corresponde, pensemos en salud o educación) dependen del ingreso, estar entre los más pobres hace la vida muy difícil.

Pero la pobreza no sólo tiene que ver con capacidad de pago, sino con ciertas “periferias existenciales”, como ha señalado el Papa Francisco. Imagine que además de estar dentro de las posiciones más desaventajadas en esta sociedad desigual, se es migrante y niño. En Chile esta trilogía (pobre, migrante y niño) es una “desigualdad más desigual”. Frente a este problema social quiero concentrarme en una situación particular que importa una dramática injusticia: el caso de los niños inscritos en el Registro Civil como “hijos de extranjeros transeúntes”.

El asunto opera así: La Constitución Política chilena, en su artículo 10° señala que “Son chilenos: 1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena”.

Las autoridades del Registro Civil y del Departamento de Extranjería se han arrogado la autoridad de “interpretar” esta norma constitucional de una forma absolutamente arbitraria y en desmedro directo de los derechos de los niños migrantes. Para ellas, encontrarse en una situación migratoria irregular es lo mismo que ser transeúnte, aunque los conceptos sean totalmente distintos. Así las cosas, si una pareja de migrantes lleva muchos años residiendo continuamente en el país, trabajando, habiendo creado lazos afectivos, etc., pero por el motivo que fuere, se encuentran circunstancialmente en situación irregular al momento de ser padres, serán mirados como transeúntes (que la Real Academia define como los que “están de paso” o que residen “transitoriamente” en un lugar), y por tanto, su hijo nacido en nuestro territorio no será inscrito como chileno sino como “hijo de extranjeros transeúntes”. Esta interpretación antojadiza impone un requisito que no contempla ni la Constitución Política ni los tratados internacionales ratificados por Chile para la concesión de la nacionalidad: la regularidad migratoria de los padres.

Los efectos prácticos de esta situación son extremadamente relevantes. Aún cuando existen ciertas reglamentaciones administrativas que buscan asegurar el derecho a la salud y educación de niños migrantes sin considerar la situación de los padres, éstas muchas veces se desconocen por parte de los funcionarios que los atienden, perturbando el goce de estos derechos sociales a éstos niños, que son quienes más lo necesitan.

Recientemente, el pleno de la Corte Suprema, conociendo de una acción de reclamo de nacionalidad según el artículo 12° de la Constitución Política, fundada justamente en la situación de hecho recién descrita (Rol 16044-2013) y presentada por la Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, ha reafirmado su criterio anterior en casos similares: para determinar si se es o no transeúnte no se ha de estar a la situación migratoria de los padres sino a las reglas generales sobre presunción de domicilio que el Código Civil establece. Señala el fallo además que la “nacionalidad es un derecho esencial a la persona humana, un atributo de la personalidad, que no puede ser desconocido sin causa justificada”. Cita también el artículo 20° del llamado Pacto de San José de Costa Rica, al cual Chile pertenece, que dispone que toda persona: a) tiene derecho a una nacionalidad, b) tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y c) a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Sin duda, también se viola la Convención de Derechos del Niño, que resguarda el derecho a la nacionalidad y a la identidad.

Debe decirse que la opción de poder, por ser “hija de extranjeros transeúntes”, optar a la nacionalidad chilena a los 21 años, no salvaguarda en nada el hecho de que la nacionalidad que constitucionalmente le corresponde es la chilena, que siempre se le debió haber concedido, evitando la situación de apátrida y las consecuencias derivadas de ello en cuanto al goce de sus derechos. No sólo es el derecho a la nacionalidad lo que está en juego, sino a la nacionalidad que en justicia corresponde.

Finalmente, el gobierno recién saliente envió al Congreso un proyecto de nueva ley de Migración y Extranjería donde también abordó este asunto. Desaprovechando la oportunidad de generar un nuevo enfoque de derechos, el artículo 166° de dicho proyecto busca interpretar la Constitución, expresamente señalando que quienes se encuentren en situación irregular deberán tomarse como transeúntes. Para salvar lo grosero de dicha disposición, el segundo inciso del artículo establece un engorroso proceso para otorgar la nacionalidad chilena a los hijos de estas personas, a petición de alguno de los padres y luego de un año de su nacimiento. Es lamentable que la propuesta legislativa vaya en contra de la jurisprudencia más reciente en la materia y que en vez de zanjar el asunto en beneficio de la dignidad de los extranjeros, lo haga en perjuicio de ella y en contravención a los compromisos internacionales de Chile.

Es urgente que el Estado de Chile realice las acciones legislativas y administrativas necesarias para evitar esta desprotección tan grande a los niños migrantes, entendiendo que los incentivos a la regularización no pueden establecerse a cualquier costo y mucho menos a costa de los niños. Las nuevas autoridades políticas en esta materia tienen un gran desafío en atacar esta gran desigualdad dentro de las desigualdades.

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Foto: Bárbara Nita / Licencia CC

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10 de abril

El problema es que los que estan en situacion irregular, en rigor, sí son transeuntes.

No entremos en las motivaciones personales de esas personas, porque eso es problema de ellos si deciden correr el tremendo riesgo de andar irregulares, sino en lo que dice la ley (no solo chilena, de Bolivia, Peru, Ecuador, España, Alemania, etc) Si una persona ingresa al pais sin visado es para hacer turismo. Y nada mas. Y tiene la obligacion de retirarse del país a los 90 días. O sea, esta transeunte.

¿Que esa persona no se va por xxxxx motivos? Pues cuando nace su hijo, no tiene que inscribirlo en Chile, tiene que inscribirlo en su pais de nacionalidad. O sea, debe inscribirlo en el consulado del pais de sus padres. No en Chile, ese niño no es chileno porque sus padres legalmente no viven en Chile, legalmente siguen viviendo en su país de origen. Para todos los efectos, estan de paso, asi que su obligacion y su derecho es tener la nacionalidad que corresponde, la de su pais de origen.

¿Que se quiere que el hijo tenga nacionalidad chilena? Pues que los padres hagan el tramite de residencia legal para que el hijo cumpla con los requisitos. Si no lo hacen, tienen que inscribirlo en su consulado. Si deciden no hacer eso, es decision de los padres dejarlo apatrida. No del Estado de Chile.

¿Violacion de derechos humanos? No. El artículo 20° del llamado Pacto de San José de Costa Rica, como bien citas, dispone que toda persona: a) tiene derecho a una nacionalidad, b) tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y c) a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

La medida chilena no viola nada a nadie ni priva a nadie de nada. No le niega la nacionalidad a un nacido de padres transeuntes, la obligacion de esos padres es inscribirlo en el consulado de su nacionalidad de origen. La medida chilena lo que hace es privilegiar el derecho primario de ese nacido de tener la nacionalidad que le corresponde, la de sus padres, y ser parte de su Estado de origen, en donde en realidad deberia estar, porque sus padres legalmente no viven en Chile, sino en su pais de origen. Es mas, no deja a esos niños apatridas, como sí lo hacen legislaciones europeas, porque no esta negando a los padres extranjeros en general su derecho a inscribir a sus hijos como chilenos, solo a aquellos que legalmente no estan viviendo en Chile.

Te recuerdo que hasta la Corte Suprema, en que se dio la nacionalidad a un niño de nacional peruano porque ya se le habia otorgado y quitado (lo cual sí es ilegal), no rechaza esta interpretacion que criticas, en sentencia del año 2012. Segun la Corte, para interpretar lo que deba entenderse por el término “transeúnte”, segun artículo 10.1 de la Constitucion, debe estarse, como elemento principal, la distinción de los artículos 58 y 59 del Código Civil entre personas domiciliadas y transeúntes, “consistiendo el domicilio en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. De esta forma, continúa el fallo, tal interés se manifiesta, en el caso sublite por parte de los padres de la persona a cuyo favor se acciona, en el “hecho inequívoco de haber solicitado y obtenido en su oportunidad la permanencia definitiva en el país”.

Lo siento, pero las autoridades del Registro Civil y del Departamento de Extranjería no estan haciendo ninguna interpretacion arbitraria o antojadiza. El extranjero que manifiestamente quiere vivir en Chile lo tiene que probar con algo llamado “solicitar la residencia”. Si no lo hace, hay que revisar si no lo hace porque el departamento de Extranjeria no esta acogiendo su solicitud aunque cumpla con los requisitos, o no lo hace porque no le da la gana o porque no deberia estar en Chile.

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