Información, transparencia y tecnología: lecciones del caso Dávalos

Hillary Clinton es la candidata más relevante del partido demócrata de cara a las elecciones presidenciales del 2016 en Estados Unidos. Su nombre resulta demoledor en la mayoría de los sondeos y para gran parte del electorado era altamente probable que el nuevo mandatario americano fuera una mujer. Sin embargo, ad portas de las primarias, la candidata se encontró en serios problemas tras la filtración de una serie de correos electrónicos enviados desde un correo personal ([email protected]) para circular información laboral en vez de utilizar su correo institucional (@state.gov) cuando se desempeñaba como Secretaria de Estado de la primera administración de Barack Obama, en el año 2009.

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Sobre eliminación de información estatal, la mitad de las normas que regulan este tema tienen entre 25 a 30 años de antigüedad, nacidas en un contexto en que ni siquiera se dimensionaba las transformaciones que están provocando la tecnología en la administración pública.

A fines de 2014, el Departamento de Estado exigió a varios ex secretarios que entregaran todos los correos relacionados con el trabajo que estuvieran en su poder, ya sea de casillas institucionales o personales. La candidata entregó cerca de 30.000 correos. Las pesquisas indican que el servidor personal de Clinton habrían contenido un poco más del doble, los cuales habían sido eliminados de forma unilateral por la candidata ya que serían «correos personales». Gran parte del partido Republicano ha considerado el hecho como delictivo, y actualmente es la gran carta contra la popularidad de la candidata.

La situación americana dista radicalmente con lo que acontece en Chile. Por ejemplo, lo sucedido en el término del mandato del ex Presidente Piñera en donde se autorizó a diversos personeros de gobierno a eliminar de sus correos instituciones aquellos emails que consideraran como personales, sería una situación impensada en el país del norte. O más recientemente, la frustrada eliminación de toda la información de un computador de un funcionario público con cargo de confianza y de la relevancia política de Sebastián Dávalos, hijo de la actual mandataria Michelle Bachelet y ex Director del Área Sociocultural de la Presidencia, cabría de manera indubitada en la categoría de delito.

En nuestro país existe una alarmante desregulación en lo que respecta a manejo de datos informáticos del Estado. Sobre eliminación de información estatal, la mitad de las normas que regulan este tema tienen entre 25 a 30 años de antigüedad, nacidas en un contexto en que ni siquiera se dimensionaba las transformaciones que están provocando la tecnología en la administración pública. Las normativas más recientes, por su lado, como el Decreto Nº 81 de la Secretaría General de la Presidencia, tienen defectos legislativos sistemáticos: por una parte, fueron establecidas bajo circunstancias anteriores a normas relevantes que han cambiado la forma de operar del Estado, como la Ley de Transparencia, y, por otra, se trata de normas consideradas como “meramente técnicas” y que buscaban simplemente extender las normas ya existentes al entorno digital. La desemejante naturaleza de los entornos digital y de papel no permiten una sola regulación respecto a su tratamiento.

Por su parte, la jurisprudencia de órganos relevantes tales como el Consejo Para La Transparencia y el Tribunal Constitucional han tocado el manejo de información digital de manera tangencial, y a mi juicio, equívoca. El tema que más ha sido discutido y que cuenta con mayores pronunciamientos de ambos órganos se refiere a los correos institucionales de los funcionarios públicos y su derecho a privacidad. El Tribunal Constitucional ha reafirmado este derecho en consonancia con la inviolabilidad de las comunicaciones de los trabajadores del Estado.

La relevancia del tales derechos es indiscutible, sin embargo, la ponderación de los derechos que efectuó el TC es cuestionable: es posible sostener que al momento de confrontar la transparencia y la privacidad, ha primado lo segundo en prácticamente todos los casos recientes que se le han presentado. En general, la relación triangular entre los correos electrónicos, la privacidad de los trabajadores y el derecho de información ha dado lugar a situaciones políticamente incómodas, esencialmente debido a la poca claridad que se tiene, tanto a nivel legislativo, doctrinario y jurisprudencial, al estatus que merece la privacidad del trabajador público y los límites de su ejercicio confrontado con el deber de publicidad y de probidad al cual se encuentra sometido.

Esto se agudiza si consideramos que aquella información digital “indeterminada” (diferente del correo electrónico y de los “actos administrativos” en los términos del TC, como pudiese ser, por ejemplo, un documento Excel) ha sido activamente omitida por los diferentes órganos reguladores, relegándola a una profunda invisibilidad.

En este mismo estatus, se encuentra también todo lo relativo al uso de redes sociales por parte, no solo de funcionarios públicos, sino también aquellos de carácter “institucional”: ¿qué carácter tiene la información que se emite desde un computador del Estado, por un miembro de la administración pública a través de las plataformas de información más relevantes de este siglo?

Si a todo lo anterior, le sumamos una errática conceptualización de la Ley de Transparencia para efectos de información digital, obtenemos un resultado fatídico: los correos electrónicos de los trabajares del Estado gravitan en la privacidad de sus emisores mientras que los demás documentos electrónicos contenidos en los computadores y comunicaciones electrónicas del Estado de Chile se encuentran en tierra de nadie.