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Inequidad y derechos conculcados: la no legislación sobre aborto terapéutico

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Hace unos días atrás fuimos testigos de un lamentable retroceso en el ámbito de los derechos reproductivos de las mujeres chilenas. El Senado determinó innecesario legislar el aborto terapéutico. Dio así vuelta la espalda al drama de miles de mujeres que anualmente se ven obligadas a someterse a una intervención de este tipo. Por una diferencia de sólo tres votos (1), no se logró la reposición de la figura de aborto terapéutico, que existió en Chile entre los años 1931 y 1989, fecha en que fue derogado entre cuatro paredes por la Dictadura militar en sus días postreros. Así hoy, tras 23 años de penalización absoluta, se mantiene el cercenamiento de un derecho y se reafirma una situación de inequidad para las mujeres chilenas.

La ausencia de ley implica una inequidad en tanto al derecho a decidir y a tener acceso a una intervención de tal naturaleza. Para nadie es un misterio que las mujeres que cuentan con recursos económicos tienen acceso al aborto terapéutico en clínicas privadas en Chile o en el extranjero. Sin embargo, aquellas mujeres con menores recursos simplemente no lo tienen, siendo así víctimas de discriminación económica y social. Cada una de ellas queda al arbitrio de una decisión ajena basada en una etérea “ética médica”, siendo su opinión y capacidad de decidir absolutamente ignorada. Son así tratadas como seres interdictos. La ley no les garantiza su igualdad de derechos.

Actualmente se cuenta con un Protocolo del Ministerio de Salud de abril de 2009 sobre “tratamiento humanizado del aborto”, el cual obliga a los jefes de servicio y a los facultativos de los servicios públicos de salud a abstenerse de obtener confesiones de las mujeres que hayan llegado a los establecimientos de salud con signos de abortos incompletos o inducidos con el objeto de asegurar la confidencialidad médico-paciente y cumplir con las observaciones realizadas por el Comité contra la Tortura al Estado de Chile (2). Esto no tiene relación alguna con el aborto terapéutico sino más bien con los abortos inducidos que pueden llegar a un servicio de salud y que, de acuerdo con la ley, deben ser denunciados. No obstante, pese a ello, representa un avance, aunque la difusión de la medida es escasa y por tanto seguramente es desconocida por muchas mujeres chilenas y también por el personal de salud.

Estas medidas no hacen más que respaldar la marginalidad del procedimiento de aborto terapéutico y el sostenimiento de un doble discurso social: por una parte se dice que es innecesario legislar puesto que el procedimiento se realiza de igual forma (recordemos que en términos concretos TODA interrupción de un embarazo es un aborto, por lo que el procedimiento en caso de embarazo tubario, ectópico, también lo es), pero al no contar con la legislación las mujeres quedan sujetas a decisiones de terceros, ya sea el Estado o un equipo médico, quienes determinarán si el embarazo debe llegar a término o no, pese al sinfín de argumentos significativamente válidos que cada mujer pueda tener.

Los parlamentarios y parlamentarias que tuvieron en sus manos la posibilidad de legislar para reponer un derecho conculcado saben que la penalización absoluta del aborto representa una violación a los derechos humanos de las mujeres y que es la más clara evidencia de una discriminación de género, económica, social. Saben, además, que no todas las mujeres enfrentan y viven su embarazo en las mismas condiciones puesto que influyen factores personales, de salud, sociales, económicos, culturales y otros que se entrecruzan con la clase, etnia y edad, todos los cuales determinan la realidad de cada mujer. En este sentido el aborto terapéutico es un problema de salud pública pero también de justicia social y de derechos humanos, pues son las mujeres más pobres las que se ven afectadas por la penalización del aborto terapéutico, constituyéndose en actos discriminatorios, inequitativos, de violencia y tortura que el Estado impone sobre ellas, con el apoyo de poderes fácticos conservadores.

Las mujeres que pueden verse enfrentadas a la alternativa de realizarse un aborto terapéutico pueden ser de diversas edades, condiciones socioeconómicas y niveles educativos, pueden estar casadas o no, con hijas e hijos, solteras o convivientes, con o sin descendencia, es decir, puede ser cualquier mujer chilena. Sin embargo, las que tienen menos recursos económicos, menos redes de contacto, son las que se ven enfrentadas a las malas decisiones de un Parlamento que vota a favor de continuar con la clandestinidad, con la inequidad y la desigualdad. Es de esperar que en las próximas elecciones parlamentarias de 2013 las mujeres de Chile lo recuerden al votar.

(1) Votaron en contra: Senadora Soledad Alvear (DC) , Senador Patricio Wlaker (DC) , Senador Hosain Sabag (DC). No votaron Senador Juan Pablo Letelier (PS) y Senador Eugenio Tuma (PPD).

(2) Ordinario A15, 1675. Ministerio de Salud 24 de abril de 2009, Santiago de Chile

* Claudia Dides C., es socióloga, Magister en Estudios de Género y Cultura. Directora de Gestión de Proyectos de la Universidad Central. Vocera de MILES-Chile. MILES, Movimiento por la Interrupción Legal del Embarazo, es un movimiento surgido desde la sociedad civil cuyo propósito es debatir y poner en la agenda pública el aborto terapéutico apoyando tres causales específicas; problemas graves de salud de la mujer, inviabilidad fetal extrauterina, y violación sexual.

** Te invitamos a revisar nuestro especial “¿Aborto en Chile?”

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Foto: Pablo Pérez / Licencia CC

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19 de abril

Estimada Claudia,

Me parece bastante muy interesante su artículo, ya que hacía falta una visión sociológica del tema. Muchas gracias.

Me gustaría hacer una precisión respecto de su artículo en este comentario. Indudablemente, en Chile, como en cualquier país, existe el aborto. Cuando una mujer desea abortar, lo hará. Por este motivo, sería una falacia afirmar que en Chile no existe el aborto clandestino. No obstante, es un hecho poco conocido el que la mortalidad materna en Chile no se ha visto afectada por la penalización del aborto en 1989. Muy por el contrario, los datos estadísticos de nuestro país(*) demuestran, sin lugar a dudas, que la mortalidad materna ha disminuido casi en un 70% desde 1989 a 2003, llegando a valores hoy que son mucho mejores que en EE.UU. Es más, en el continente americano contamos con los mejores indicadores de salud materna después de Canadá. En este aspecto, los datos muestran que una mejor educación de la mujer y un mayor acceso de centros de salud son los grandes factores que han contribuido a la disminución de la mortalidad materna en Chile. Por lo tanto, sí estoy de acuerdo con que existe una desigualdad en Chile que contribuye a una diferencia en el riesgo de la mujer embarazada, pero dicha desigualdad no tiene relación alguna, aparentemente, con el estatus legal del aborto. Por lo tanto, sugiero que la discusión de esta desigualdad tan nociva de Chile se traslade al área que realmente tiene relevancia en la salud materna, que no es precisamente discutir el estado legal del aborto, sino que desarrollar estrategias para mejorar el acceso a la educación y la salud.

(*) El análisis epidemiológico de los datos de mortalidad materna en Chile (1957-2007) será publicado próximamente en un journal de alto impacto internacional (manuscrito revisado por pares y aceptado para su publicación), pero algunos de estos datos pueden ser corroborados en una entrevista con el autor de correspondencia, disponible en youtube (http://youtu.be/d14qQUuNHmw).

19 de abril

Si bien se puede criticar que el aborto terapéutico, entendido como indirecto, no se encuentra explícitamente permitido, quienes hablan de “despenalizar” incurren en manifiesta ignorancia ya que el aborto “terapéutico” o indirecto NO se encuentra ni ha estado penalizado nunca por nuestra legislación.

La disposición que derogo el articulo 119 del Código Sanitario lo que prohíbe es cualquier acción “cuyo fin sea provocar un aborto”. Más claro aun es la disposición del Código de Ética del Colegio Medico que excluye de la lex artis cualquier acción “cuyo objetivo directo” sea la muerte del feto o del ya nacido.

Según la doctrina penal, cualquiera que haya sido la real intención de sus redactares, la palabra “fin” supone dolo directo, esto es una conducta realizada con conocimiento del
estado de gravidez de la embarazada y del poder abortivo del medio empleado y, además, que el sujeto hubiere actuado con la finalidad precisa de matar al feto. Asimismo, la expresión “objetivo directo” debe ser interpretada en los mismos términos , considerándose permitidas entonces conductas que lleven a ese mismo resultado como consecuencia segura o probable de un tratamiento o intervención que tenga otro objetivo directo, y siempre que se realicen con estricto apego a la lex artis. Por cierto esta no es una interpretación arbitraria, ya que el Colegio en su documento guía “Aborto: Interrupción del Embarazo como Medida Terapéutica en Casos de Gestantes con Riesgo de Muerte al Continuar la Gravidez”, autoriza inequívocamente el aborto terapéutico como parte integrante de la lex artis.

A mayor abundamiento, el “aborto terapéutico” se distingue de otras hipótesis precisamente porque el fin no es provocar la muerte del feto : el fin es aplicar una terapia tendiente a salvar la vida de la madre, teniendo esa acción licita -amparada por el derecho y la lex artis medica-un efecto no buscado, pero previsible, la muerte del feto. Entonces, descartado absolutamente el dolo directo como requisito del aborto indirecto, solo cabria discutir la concurrencia o no de dolo eventual, el que como veremos es excluido por las expresiones que ocupa el Código Penal.

Así, aun si pensáramos, erróneamente por cierto, que el artículo 119 prohíbe la hipótesis de aborto indirecto, tal interpretación chocaría abiertamente con una armónica interpretación del Código Penal, que es el que regula y sanciona el aborto (directo) en nuestra legislación.

El Código no deja lugar a dudas, toda vez que exige para configurar el delito de aborto actuar “maliciosamente” o “con fuerza” o “abusando de un oficio”, todas hipótesis que exigen, por tanto, la concurrencia de dolo directo, expresiones que se ocupan para excluir a quienes incurren en dolo eventual o el de consecuencias necesarias. Para efectos prácticos, quien quiera probar que un facultativo ha actuado maliciosamente deberá descartar precisamente que éste haya actuado con fines terapéuticos.

La faz subjetiva es parte integrante de los tipos penales sirviendo su examen para verificar la tipicidad o no de la conducta. En este caso la conducta que se castiga es la cometida con dolo directo, siendo atípicas en consecuencia la hipótesis de aborto indirecto o “terapéutico” .Pero supongamos que, por una improbable y torcida interpretación de la ley, se incluye dentro del tipo aborto directo el hecho de practicar un aborto indirecto (por lo que este ultimo pasa a ser una conducta típica). Faltaría aquí entonces, si suponemos que el dolo o la culpa no se investigan en la tipicidad, incluir los elementos o etapas de la antijuricidad y culpabilidad para configurar el delito.

Para salvar la antijuricidad de una conducta típica, el Código establece las “causales de justificación”. Para el caso que no interesa, el artículo 10 N° 10 y la primera parte del N° 12 del mismo artículo, disponen que el sujeto que actúa “en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo” o incurre “en una omisión, hallándose compelido por causa legítima” se encontrara exento de responsabilidad criminal.

A este respecto, la doctrina penal es bastante clara: Si llegásemos a descartar que en este caso el actuar del médico presenta atipicidad por falta de dolo o malicia, necesariamente deberíamos concluir que se encuentra amparado por la causal de justificación de haber obrado en cumplimiento del deber o en ejercicio legítimo de una profesión, de lo cual ha derivado un resultado no querido en términos de la doctrina del doble efecto. Es más, actuar de manera distinta supone una abierta contravención a los códigos de conducta médica.

A no engañarse. En Chile por ejemplo se dan unos 4000 casos anuales de embarazos tubario donde es necesario extraer la trompa para salvar la vida de la madre (teniendo como efecto indirecto e inevitable la extracción del feto), sin que nadie hasta la fecha, tras mas de 20 años de “penalización”, haya sido procesado y condenado (hablamos de casos registrados y documentados en fichas clínicas, no de clandestinidad).

En fin, desde el punto de vista de la ética medica y de la dogmática y legislación penal el asunto no ha merecido mayor controversia. En otras palabras, nadie podría ser condenado o condenada por practicar o permitir este tipo de aborto en Chile (de hecho nadie lo ha sido).

Más bien, tal controversia, como ha quedado demostrado en esta columna, sirve para validar el aborto en otras atendibles – y no tan atendibles – circunstancias: aludimos a ese “sinfín de argumentos significativamente válidos que cada mujer pueda tener”. Esta última discusión es valida, pero no pretendan ocupar el “aborto terapéutico” para defender otros tipos de abortos radicalmente distintos a éste. Una argumentación que mezcla peras con manzanas, además de camuflar su verdadera intención, denota pobreza argumentativa.

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